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6 U 120/07 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Brandenburgisches Oberlandesgericht 6 U 120/07 : Gutachten vor Kauf (BMW 502)

11 O 54/07 Landgericht Potsdam

Urteil

In dem Rechtsstreit

hat der 6. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 12.06.2008 durch den Richter am Landgericht S als Einzelrichter

für Recht erkannt:

Die Berufung des Klägers gegen das am 9. August 2007 verkündete Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam (Az. 11 O 54/07) wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger macht Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit einem Oldtimerkauf geltend. Der Kläger beabsichtigte, vom Beklagten zu 1) einen Oldtimer der Marke BMW 502 zu kaufen. Diesen hatte der Beklagte zu 1) im Internet unter „mobile.de“ für 15.900 € zum Verkauf angeboten. In der Beschreibung heißt es u.a.: „Einer der wenigen guten Super V8. Zustand 3, Polster neu, neue Bremse Atege, verzinkte Schwellerleisten müssen neu verchromt werden.“ Im Vorfeld wollte der Kläger sichergehen, dass der vom Beklagten zu 1) begehrte Kaufpreis wertmäßig dem Oldtimer-Fahrzeug entsprach und verlangte deshalb die Erstellung eines Fachgutachtens. Der Beklagte zu 1) war hiermit einverstanden und beauftragte die X… GmbH, Niederlassung B…, mit der Erstellung eines Wert-gutachtens. Das Gutachten wurde vom Beklagten zu 2) am 19.12.2003 erstellt. Es weist einen Wiederbeschaffungswert von 14.500 Euro netto aus und enthält eine Zustandsbewertung einzelner Fahrzeugteile. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die zur Akte gereichte Kopie des Gutachtens Bezug genommen. Der Kläger und der Beklagte zu 1) schlossen daraufhin am 21.12.2003 einen handschriftlichen Kaufvertrag über den BMW zum Preis von 15.950 Euro. Weitere Angaben enthält dieser Vertrag nicht. Das Fahrzeug wurde dem Kläger am gleichen Tag übergeben. Mit Telefax vom 29.12.2003 übersandte der Beklagte zu 1) dann einen maschinengeschriebenen Kaufvertrag, der auf den 21.12.2003 datiert war und am Ende den Satz enthielt: „Der Verkäufer verkauft das Fahrzeug ohne jegliche Gewährleistung wie gesehen u. probegefahren.“ Der Kläger unterschrieb auch diesen Vertrag. Mit Schreiben vom 24. Mai 2005 wandte der Kläger sich an die X… GmbH in B…. Darin heißt es u.a.: „Wegen der äußerst positiven Bewertung durch Ihr Unternehmen habe ich den Wagen dann im guten Glauben an Ihre Sachkompetenz am 21.12.03, unter dem üblichen Ausschluss jeglicher Gewährleistung des Vorbesitzers, erworben. Während eines Inspektionstermins in einer Kfz-Meisterwerkstatt (...) hat sich ein völlig anderer Fahrzeugzustand dargestellt. (...) Allein den Rahmen in einen TÜV fähigen Zustand zu versetzen, wird voraussichtlich 5.500 Euro kosten...“ Er bat darin um Stellungnahme und eventuelle Kostenübernahme. Dieses Ansinnen hat der Kläger mit Schreiben vom 27. Mai 2005 bekräftigt. Darin heißt es u.a.: „Im Falle eines positiven Ergebnisses habe ich Herrn S… sowohl den Kauf des Fahrzeugs wie auch die Bezahlung der Gutachterrechnung zugesagt, weil auch ich für später ein Interesse an einem aktuellen Gutachten hatte.“ Die Beklagten haben im Prozess die Einrede der Verjährung erhoben. Der Kläger hat erstinstanzlich vorgetragen: Im November 2004, nachdem er nur 2.000 km gefahren sei, habe er bei einem Werkstattbesuch festgestellt, dass der Zustand des Wagens schlechter sei als im Gutachten beschrieben. Zwischen Kauf und Werkstattbesuch habe der Wagen immer in einer gut belüfteten und trockenen Garage gestanden. Anfang 2005 habe eine Fachwerkstatt insgesamt erhebliche Abweichungen zum Gutachten in 13 Punkten festgestellt. So sei insbesondere der Rahmen des Fahrzeugs völlig marode gewesen und hätte bei einer Hauptuntersuchung nicht abgenommen werden können. An der Bodengruppe hätten massive Rostprobleme bestanden, die man durch etwas kratzen hätte feststellen können. Es sei ausgeschlossen, dass dieser Zustand der Bodengruppe bei der Begutachtung hätte übersehen werden können. Der Kläger habe dann das Fahrzeug zu einem Preis von 15.155,40 Euro in den vom Beklagten zu 1) geschuldeten Zustand verbracht. Der Beklagte zu 1) hafte aus Gewährleistung. Der Oldtimer habe die vereinbarte Beschaffenheit, nämlich Gesamtzustand „gute 3“ nicht inne gehabt. Durch Vorlage des Gutachtens habe der Beklagte zu 1) eine Garantie für die Beschaffenheit übernommen, so dass der Gewährleistungsausschluss nicht greife. Zudem habe der Beklagte zu 1) die Mängel arglistig verschwiegen und mit dem Beklagten zu 2) kollusiv zusammengewirkt. Aus diesem Grund sei auch eine Nachfristsetzung entbehrlich gewesen. Zudem hafte der Beklagte zu 1) auch aus Delikt. Der Beklagte zu 2) hafte im Wege der Expertenhaftung nach § 311 Abs. 3 BGB. Er habe bereits aufgrund seiner Stellung als Sachverständiger besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen. Zudem hafte auch der Beklagte zu 2) aus Delikt. Die Verjährung beginne erst ab Kenntnis vom Schaden und Schädiger zu laufen. Dies sei hier frühestens im November 2004 der Fall gewesen.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an den Kläger 15.155,40 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17. März 2007 zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte zu 1) hat vorgetragen:

Gewährleistungsansprüche seien mit Ablauf des 21.12.2005 verjährt und zudem wirksam vertraglich ausgeschlossen. Eine Garantie sei nicht abgegeben worden. Die Behauptung der Arglist sei eine Angabe ins Blaue hinein. Der Beklagte zu 1) habe keine Kenntnisse von den behaupteten und bestrittenen Mängeln gehabt. Das Fahrzeug habe den Zustand aufgewiesen, wie er im Gutachten beschrieben worden sei. Darüber hinaus sei der klägerische Anspruch auch ausgeschlossen, da dem Beklagten zu 1) - insoweit unstreitig - keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt worden sei. Eine deliktische Haftung sei nicht gegeben. Für eine Täuschungshandlung bestehe nicht der geringste Anhaltspunkt. Im Übrigen deute die vorgelegte Rechnung darauf hin, dass weit mehr repariert worden sei, als für die Erreichung der vereinbarten Beschaffenheit erforderlich.

Der Beklagte zu 2) hat vorgetragen:

Die Klage sei unzulässig, soweit sie nicht auf Ansprüche aus unerlaubter Handlung gestützt würde. Die Feststellungen im Gutachten zum Zustand und Wert des Fahrzeugs seien zutreffend. Sollte nach dem Kauf ein schlechterer Zustand festgestellt worden sein, beruhe dies auf der natürlichen Alterung des Fahrzeugs. Für den Erhalt eines Oldtimers wie dem vorliegenden seien jährlich 5.000 Euro aufzuwenden. Hätte sich das Fahrzeug im Zeitpunkt der Begutachtung in dem Zustand befunden, wie es sich nunmehr durch die Reparatur befindet, wäre der Wiederbeschaffungswert weit höher gewesen. Der deliktische Anspruch sei mit Ablauf des 31.12.2006 verjährt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat im Wesentlichen ausgeführt: Vertragliche Ansprüche gegen den Beklagten zu 1) bestünden nicht, da die Gewährleistung wirksam ausgeschlossen worden sei. Arglist oder ein kollusives Zusammenwirken sei nicht ersichtlich. Auch eine Garantieerklärung sei nicht gegeben. Anhaltspunkte für eine deliktische Haftung des Beklagten zu 1) lägen gleichfalls nicht vor. Auch sei nicht dargelegt, dass der Fahrzeugwert nicht dem vereinbarten Kaufpreis entsprochen habe und der Kläger deshalb einen Schaden erlitten habe. Hinsichtlich des Beklagten zu 2) seien wegen § 32 ZPO nur deliktische Ansprüche zu prüfen. Diese lägen nicht vor. Aus dem behaupteten Mangel des Gutachtens ergebe sich noch keine Täuschungshandlung. Auch fehle auch hier die Darlegung der Schadenshöhe. Gegen das Urteil, das dem Kläger am 14. August 2007 zugestellt worden ist, hat dieser mit Schriftsatz vom 5. September 2007 (bei Gericht am 6. September 2007 eingegangen) Berufung eingelegt, mit der er seinen erstinstanzlichen Antrag weiter verfolgt.

Der Kläger führt ergänzend aus:

Wenn schon eine Werbung eine Garantieerklärung darstelle, müsse die Vorlage eines Gutachtens erst recht eine solche verkörpern. Es sei lebensfremd anzunehmen, dass ein Gutachten nur zu Informationszwecken eingeholt werde. Vielmehr werde ein solches regelmäßig eingeholt, um den Verkäufer an den darin enthaltenen Angaben festhalten zu können. Im Übrigen sei der Gewährleistungsausschluss eindeutig nachgeschoben worden, um sich einseitig Rechtsvorteile zu verschaffen. Eine Kollusion liege angesichts der dramatischen Abweichungen zwischen dem tatsächlichen Zustand und dem Gutachten auf der Hand. Dafür spreche auch die örtliche Nähe der Beklagten zueinander, da beide aus dem Raum B…/Br… kämen. Auch sei es der Beklagte zu 1) gewesen, der den Beklagten zu 2) als Gutachter ins Spiel gebracht habe. Der Beklagte zu 1) sei - wie jeder Verkäufer - bei positiver Kenntnis vom Mangel gehalten gewesen, vollständig und wahrheitsgemäß aufzuklären. An einer Darlegung der vollständigen Aufklärung durch den Beklagten zu 1) mangele es bis heute. Die Aufklärungspflicht ergebe sich auch aus der Internetanzeige. Bei dem Beklagten zu 1) handele es sich um einen Fan dieser BMW-Fahrzeuge, einen ausgewiesenen Fuchs und Fachmann, der das Fahrzeug jahrelang in Obhut gehabt habe. Dass das Fahrzeug im maroden Zustand gewesen sei, müsse er deshalb gewusst haben; dies zeige auch die Internetanzeige. Das Nachschieben des Gewährleistungsausschlusses sei gleichfalls ein Indiz für die Kenntnis. Da der Kläger sich als dreist betrogen angesehen habe, sei für ihn eine Fristsetzung gegenüber dem Beklagten zu 1) unzumutbar gewesen. Hinsichtlich des Beklagten zu 2) fehle die Auseinandersetzung mit der Expertenhaftung. Soweit das Landgericht eine fehlende Darlegung des Schadens rüge, sei hier die Hinweispflicht nach § 139 ZPO verletzt worden. Darüber hinaus habe der erstinstanzliche Vortrag aber auch alles enthalten, was notwendig war, um festzustellen, dass der Fahrzeugwert nicht dem Gutachtenwert entspreche. Unverständlicherweise sei der Zeuge W… nicht vernommen worden.
Der Kläger beantragt,

die Beklagten unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, als Gesamtschuldner an den Kläger 15.155,40 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17. März 2007 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten verteidigen das erstinstanzliche Urteil.

Der Beklagte zu 1) ergänzt sein Vorbringen wie folgt:

Eine Beschaffenheitsgarantie sei nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht gegeben. Anhaltspunkte für ein arglistiges Verschweigen seien nicht gegeben. Der Kläger habe es versäumt, in der Berufungsbegründung zur Schadenshöhe näher vorzutragen. Anlass für die Gutachtenerstellung sei sein Hinweis gewesen, dass der Kläger ein Gutachten brauche, wenn er das Fahrzeug anschließend versichern wolle.

Der Beklagte zu 2) trägt ergänzend vor:

Die Klage sei, sofern sie auf Vertrag gestützt werde, unzulässig, aber auch unschlüssig, da ein Vertrag mit dem Beklagten zu 2) nicht bestanden habe. Das Gericht hat mit Verfügung vom 4. Juni 2008 umfangreiche Hinweise erteilt. Auf diese wird ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die gemäß den §§ 517, 520 ZPO zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

I. Der Kläger hat gegen den Beklagten zu 1) keinen vertraglichen Gewährleistungsanspruch. Ein Anspruch aus einem Garantieversprechen ist mangels Vorliegens eines solchen nicht gegeben (dazu 1.). Ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Fehlens einer vereinbarten Beschaffenheit scheitert jedenfalls an der erforderlichen Nachfristsetzung (dazu 2.). Darüber hinaus wäre ein solcher Anspruch auch mangels Vorliegens von Arglist verjährt (dazu 3.). Ob die Gewährleistungsrechte wirksam ausgeschlossen wurden oder ob sie wegen des Vorliegens einer Beschaffenheitsvereinbarung insoweit bestehen geblieben sind (vgl. zum Neben einander von Beschaffenheitsvereinbarung und Gewährleistungsausschluss BGH v. 29.11.2006, NJW 2007, 1346) und ob der behauptete Mangel überhaupt gegeben war, kann deshalb dahingestellt bleiben.

1. Ansprüche aus einem Garantieversprechen gemäß § 443 BGB stehen dem Kläger gegen den Beklagten zu 1) nicht zu, da der Kläger hinsichtlich des Rahmenzustandes oder des Gesamtzustandes des Fahrzeugs keine Garantie abgegeben hat. Eine solche hat auch das Landgericht zutreffend verneint. Die Übernahme einer Garantie setzt - wie früher die Zusicherung - voraus, dass der Verkäufer in vertragsmäßig bindender Weise die Gewähr für das Vorhandensein der vereinbarten Beschaffenheit der Kaufsache übernimmt und damit seine Bereitschaft zu erkennen gibt, für alle Folgen des Fehlens dieser Beschaffenheit einzustehen (BGH v. 29.11.06, NJW 2007, 1346). Die Einstandspflicht erstreckt sich dann auch auf Fehler, für die den Verkäufer kein Verschulden trifft. Mit Rücksicht auf diese weitreichenden Folgen ist insbesondere bei der Annahme einer stillschweigenden Übernahme einer solchen Einstandspflicht Zurückhaltung geboten (BGH aaO). Ob sie vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln, wobei die typischerweise gegebenen Interessenlagen zu berücksichtigen sind. Bei einem Verkauf unter Privatleuten, wie er auch hier vorliegt, steht dem Interesse des Käufers an verbindlichen Erklärungen gleichgewichtig das Interesse des Verkäufers gegenüber, für nicht mehr als dasjenige einstehen zu müssen, was er nach seiner laienhaften Kenntnis zu beurteilen vermag (BGH aaO). So kann der Käufer beispielsweise bei der Angabe der Laufleistung nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass der Verkäufer als Laie für die Richtigkeit dieser Angabe unbedingt einstehen wolle, selbst wenn der Verkäufer dies nicht zum Ausdruck gebracht haben sollte. Hierfür bedürfte es besonderer Umstände. Diese sind auch im vorliegenden Fall nicht gegeben. Ein besonderer Umstand könnte alleine in der Einholung und Übergabe des Wertgutachtens liegen. Dass hierin aber der Wille des Verkäufers zu einer unbedingten Einstandspflicht liegen solle, kann aus drei Gründen nicht angenommen:

a) Wenn ein Verkäufer ein Fahrzeug mit einem Bewertungsgutachten bewirbt, dürfte darin zum Ausdruck kommen, dass er sich das Gutachten zu eigen macht und auch für die Richtigkeit einstehen will. Hier aber wurde das Gutachten auf Wunsch des Käufers eingeholt, also mit einer anderen Zielrichtung: der Käufer wollte sich absichern, das Gutachten lag vor allem in seinem Interesse; der Kläger hat es sogar, wie er in der mündlichen Verhandlung bestätigt hat, schlussendlich auch selbst bezahlt. Wenn aber ein Gutachten auf Wunsch des Käufers eingeholt wird, kann daraus nicht der Schluss auf einen Garantiewillen des Verkäufers gezogen werden.

b) Darüber hinaus war Zweck des Gutachtens die Wertbestimmung und nicht eine verbindliche Zustandsbeschreibung. In die Übergabe eines solchen Gutachtens eine Garantie hinsichtlich eines bestimmten Zustandes hineinzulesen, ginge zu weit.

c) Schließlich kann auch der Privatverkäufer die Richtigkeit des Gutachtens nicht überprüfen. Dann aber kann der Käufer nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass der Verkäufer für die Richtigkeit eines Gutachtens ohne jegliches eigenes Verschulden einstehen wolle. Hierfür bedürfte es zusätzlicher Erklärungen oder zumindest einer entsprechend deutlichen Bezugnahme in der Vertragsurkunde. Hieran fehlt es.

2. Gewährleistungsansprüche auf Schadensersatz aus den §§ 433, 434, 437, 440, 280, 281 BGB scheitern bereits daran, dass die gemäß § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB erforderliche Fristsetzung zur Nacherfüllung unstreitig nicht erfolgt ist. Diese Fristsetzung war entgegen der Ansicht des Klägers nicht entbehrlich. Aus diesem Grund kann dahingestellt bleiben, inwiefern überhaupt hinsichtlich der Gesamtzustandsbewertung oder jedenfalls hinsichtlich des Zustandes des Fahrzeugrahmens eine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne von § 434 Abs. 1 S. 1 BGB getroffen wurde (vgl. dazu insbesondere OLG Köln v. 18.12.1996, NZV 1998, 73) und ob dieser Mangel tatsächlich vorlag. Eine Beweisaufnahme hierzu war deshalb entgegen der Ansicht des Klägers nicht veranlasst, da der Anspruch schon aus Rechtsgründen scheitert. Der Vollständigkeit halber ist hierzu anzumerken, dass es auf die Bewertung des Gesamtzustandes mit der Note 3 bzw. „ gute 3“ nicht ankommt, da der Kläger hierzu einen Mangel nicht substantiiert vorgetragen hat: Weder ergibt sich aus dem vorgelegten Gutachten eine solche Gesamtnote, noch hat der Kläger vorgetragen, welche Note der Gesamtzustand denn nach seiner Meinung (bzw. nach Meinung der von ihm konsultierten Fachwerkstatt) verdient hätte, inwiefern also eine mangelbegründende Abweichung in diesem Punkt gegeben ist. Dass das Gutachten in 18 Punkten fehlerhaft sei, reicht nicht aus, um den Schluss auf eine bestimmte abweichende Gesamtnote ziehen zu können. Demnach ist - wie auch das Landgericht meint - allenfalls hinsichtlich der Bewertung des Fahrzeugrahmens ein ausreichender Vortrag zur Beschaffenheit, zur Zustandsbewertung und damit zum behaupteten Mangel gegeben. Hierzu hat der Kläger insbesondere durch Vorlage des handschriftlich bewerteten Gutachtens vorgetragen, dass der Rahmen nur die Note 5 (und nicht - wie vom Beklagten zu 2) bewertet - die Note 4) verdient habe. Ob in diesem Punkt eine Beschaffenheitsvereinbarung anzunehmen wäre, kann - wie ausgeführt - dahingestellt bleiben.

a) Zwar kann eine vorangegangene Täuschung die Fristsetzung entbehrlich machen (BGH v. 8.12.2006, NJW 2007, 835). Hierfür wäre jedoch erforderlich, dass die arglistige Täuschung feststünde. Dies ist hier nicht der Fall. Arglist setzt dabei grundsätzlich voraus, dass der Verkäufer den Fehler kennt oder ihn zumindest für möglich hält und zugleich weiß oder doch damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Käufer den Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (Wissenselement, BGH v. 7.3.2003; NJW-RR 2003, 989). Erforderlich ist also bedingter Vorsatz; grobe Fahrlässigkeit reicht nicht. Eine Floskel dahingehend, der Verkäufer habe sich der Kenntnis bewusst verschlossen, reicht ebenso wenig (BGH aaO). Die die Arglist begründenden Umstände muss dabei der Käufer beweisen.

aa) Zwar ist es ausreichend, wenn der Käufer die Kenntnis des Verkäufers von dem Mangel behauptet und darauf seine Arglist stützt, sofern es sich bei dieser Behauptung nicht um eine rechtsmissbräuchliche Angabe ins Blaue hinein handelt (vgl. zum Substantiierungsumfang BGH NJW 1996, 1826). Vorliegend ist jedoch die vom Kläger in erster Instanz inzident behauptete Kenntnis hinreichend vom Beklagten zu 1) bestritten worden. Einen zulässigen Beweis zur Kenntnis hat der hierfür beweisbelastete Kläger nicht angetreten. Dass der Kläger sich als „dreist betrogen“ gefühlt hat, ist für die Entbehrlichkeit der Fristsetzung nicht ausreichend. Insoweit kommt es nicht auf die rein subjektive Sicht des Käufers an, sondern trägt dieser - wenn er Arglist annimmt und deshalb von einer Fristsetzung absieht - das Risiko für die Richtigkeit seiner Annahme.

b) Darüber hinaus behauptet der Kläger eine arglistige Täuschung durch kollusives Zusammen wirken zwischen Verkäufer und Gutachter („Gefälligkeitsgutachten“). Dass die Beklagten beide aus dem Raum B…/Br… kommen, kommt als ernsthaftes Argument für eine Arglist nicht in Betracht. Eine Zurechnung der behaupteten Kenntnis des Sachverständigen scheidet aus, da dieser nicht als Vertreter des Verkäufers aufgetreten (§ 166 BGB) und auch nicht als Wissensvertreter anzusehen ist (vgl. BGH v. 7.3.2003 aaO). Auch wenn man unterstellen würde, dass das Gutachten des Beklagten zu 2) falsch war, kann daraus nicht auf ein kollusives Zusammenwirken in Form eines Gefälligkeitsgutachtens geschlossen werden. Ein falsches Gutachten kann auch auf reiner Sorgfaltswidrigkeit beruhen. Andere Indizien, die zwingend auf die Kenntnis des Beklagten zu 1) von dem behaupteten tatsächlichen Zustand des Fahrzeugrahmens schließen ließen und beim Gericht eine entsprechende Überzeugung zu begründen vermochten, sind nicht gegeben. Weder der Umstand, dass der Gewährleistungsausschluss zeitlich nach Vertragsabschluss dokumentiert wurde, noch die Angaben in der Internetanzeige lassen diesen Schluss einzeln oder in der Gesamtschau zwingend zu.
bb) Ausreichend wäre es ferner, wenn der Käufer Umstände vorträgt, aus denen sich die Verletzung einer Untersuchungsspflicht auf Verkäuferseite und daraus abgeleitet eine „Angabe ins Blaue hinein“ ergibt (vgl. Reinking/Eggert, Der Autokauf, 9.A., Rn. 1623). Eine solche Untersuchungspflicht bestand hier jedoch nicht. Selbst den gewerblichen Gebrauchtwagenhändler trifft grundsätzlich keine generelle Untersuchungspflicht. Vielmehr muss eine solche Pflicht aus konkreten (BGH NJW 1983, 217) bzw. handgreiflichen (BGH NJW 1981, 928) oder besonderen (Brandenburgisches OLG, Urteil vom 8. Dezember 2006, Az. 7 U 74/06, veröffentlicht in juris) Umständen abgeleitet werden. Denn die Untersuchungspflicht findet ihre Rechtfertigung in der Erwägung, dass dem fachlich geschulten Verkäufer konkrete Anzeichen für Mängel eher auffallen als dem Käufer und dass er die Erwerbsrisiken damit ungleich besser überblickt (BGH NJW 1981, 928). In bestimmten Fällen ist es dem Verkäufer jedenfalls zumutbar, das Fahrzeug insoweit auf Mängel oder Veränderungen in Augenschein zu nehmen, als sie ihm als Fachmann ohne weiteres, d.h. ohne besonderen technischen Aufwand, erkennbar sind (BGH NJW 1983,217). Die erforderlichen greifbaren Anhaltspunkte zur Begründung einer Untersuchungspflicht sind vom Käufer vorzutragen (BGH NJW 1981,928; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 9. A., Rn. 1657). Diese Grundsätze sind auf den Privatmann nicht zu übertragen. Den Privatverkäufer trifft eine solche Untersuchungspflicht grundsätzlich nicht (vgl. Reinking/Eggert Rn. 1543). Soweit der Kläger nunmehr vorgetragen hat, dass der Beklagte zu 1) ein „Fan, ausgewiesener Fuchs und Fachmann“ sei, hilft dies nicht weiter, da ihn dies nicht zu einem gewerblichen Händler mit dessen überlegenem Wissen macht und er auch als „Fan“ nicht ohne weiteres die Möglichkeiten und Kenntnisse eines gewerblichen Händlers hat. Das Betreiben eines Hobbys reicht grundsätzlich nicht aus, um besondere Untersuchungspflichten zugunsten des Käufers zu begründen. Zudem ist hier auch zu berücksichtigen, dass es um die (behauptete) Kenntnis vom Unterschied zwischen einem Rahmen mit leichten bis mittleren An- und Durchrostungen („akzeptabler Zustand“, Note 4) und einem solchen mit starken An- und Durchrostungen („mangelhaft“, Note 5) geht, also ein gradueller Unterschied, der zudem in eine fachliche Bewertungfließt. Selbst wenn also der Beklagte zu 1) von Durchrostungen wusste, hieße dies nicht, dass er von einem angeblich mangelhaften Zustand des Rahmens im Sinne dieses Bewertungsschemas wusste.

cc) Soweit der Kläger im Schriftsatz vom 6.6.08 Ausführungen zur Aufklärungspflicht und dem Verschweigen tätigt, kommt es darauf gar nicht an, denn die Aufklärungspflicht und das Verschweigen greifen erst dann, wenn der Verkäufer positive Kenntnis von dem aufklärungspflichtigen Umstand hatte. Daran fehlt es, wie dargelegt. Dass der Beklagte zu 1) nicht auf den (behaupteten) Mangel hingewiesen hat, ist im Übrigen völlig unstreitig, allerdings auch unerheblich.

b) Andere Gründe für die Entbehrlichkeit einer Fristsetzung sind nicht ersichtlich. Insbesondere liegt eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung nicht vor. An das Vorliegen dieser Voraussetzung sind strenge Anforderungen zu stellen; sie ist nur zu bejahen, wenn der Schuldner eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Vertragspflichten nicht nachkommen, so dass eine Fristsetzung reine Förmelei wäre (BGH 21.12.05 aaO). Eine solche Erfüllungsverweigerung war bislang nicht vorgetragen, vielmehr hatte der Kläger die Entbehrlichkeit der Fristsetzung vor allem auf das arglistige Verhalten gestützt. Die Erfüllungsverweigerung könnte sich allenfalls aus dem Bestreiten im Prozess ergeben. Das aber ist nicht anzunehmen, wenn dieses Bestreiten nach Mangelbeseitigung erfolgt, da insoweit keine hinreichenden Rückschlüsse möglich sind auf das Verhalten vor Mangelbeseitigung. Im Prozess jedenfalls war der Beklagte zu 1) nicht mehr zur Nacherfüllung verpflichtet, da diese durch die Selbstvornahme auf Klägerseite unmöglich geworden war, und konnte er deshalb die Erfüllung zeitlich gar nicht mehr verweigern (vgl. BGH 21.12.2005, MDR 2006, 677; BGH NJW 2005, 1348). Entgegen der Ansicht des Klägers geht es nicht darum, ob eine Fristsetzung noch im Prozess Sinn macht, da die Fristsetzung im vorliegenden Fall - wenn also bereits vom Käufer selbst repariert wurde - nicht mehr nachgeholt werden kann. Es geht vielmehr um die Frage eines sicheren Rückschlusses darauf, ob eine Fristsetzung vor der Reparatur und damit vorprozessual - die unstreitig nicht erfolgt ist - ausnahmsweise entbehrlich gewesen wäre. Die Nacherfüllung war auch nicht wegen anfänglicher Unmöglichkeit entbehrlich. Beim Kauf eines gebrauchten Fahrzeugs liegt als Stückkauf zwar häufig Unmöglichkeit bzgl. der Nacherfüllung vor, weil dem Käufer beispielsweise der verkaufte Wagen als „unfallfrei“ schlichtweg nicht verschafft werden kann (vgl. BGH v. 7.6.2006; ZIP 2006, 1586). Hier aber geht es nicht um eine Ersatzlieferung, sondern kann der geschuldete Zustand („akzeptabel“ bzgl. des Rahmens) durch Auf- oder Nacharbeitung des Oldtimers hergestellt werden, wie ja auch die durchgeführte Reparatur und der geltend gemachte Anspruch des Klägers zeigen.

3. Selbst wenn der Schadensersatzanspruch des Klägers wegen eines von ihm behaupteten Nichtvorliegens einer vereinbarten Beschaffenheit dem Grunde und der Höhe nach zu bejahen wäre (was ohne Beweisaufnahme über die Frage des mangelhaften Fahrzeugrahmens nicht möglich wäre), hätte die Klage keinen Erfolg, da der Beklagte zu 1) zu Recht die Verjährungseinrede erhoben hat. Die Verjährungsfrist beträgt gemäß § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB zwei Jahre und beginnt mit Ablieferung. Der Ausnahmefall der regelmäßigen Verjährung wegen Arglist gemäß § 438 Abs. 3 S. 1 BGB liegt nicht vor, da der Kläger für die behauptete Arglist beweisfällig geblieben ist. Insoweit kann auf obige Ausführungen zur Entbehrlichkeit der Fristsetzung verwiesen werden. Die Verjährungsfrist lief damit Ende des Jahres 2005 ab. Die Klage ist erst 2007 erhoben worden. Die Gewährleistungsansprüche sind damit verjährt.

II. Der Kläger hat auch keine deliktischen Ansprüche gegen den Beklagten zu 1) aus den §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB. Insoweit hat das Landgericht Ansprüche zutreffend mit der Begründung verneint, dass Anhaltspunkte für eine Täuschung bzw. eine Betrugshandlung des Beklagten zu 1) nicht gegeben sind. Allein die behauptete „dramatische Abweichung“ zwischen Gutachten und Ist-Zustand reicht dafür nicht aus. Hier gilt gleiches wie oben zur Arglist ausgeführt. Im Übrigen reichen für eine Verurteilung nicht bloße vom Kläger geäußerte Verdachtsmomente aus, sondern müsste eine Betrugshandlung des Beklagten zu 1) zur Überzeugung des Gerichts feststehen. Dies ist nicht der Fall.

III. Dem Kläger steht auch kein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu 2) zu.

a) Grundsätzlich sind allerdings entgegen der Ansicht des Landgerichts und des Beklagten zu 2) auch vertragliche Ansprüche im hiesigen Gerichtsstand zu prüfen. § 32 ZPO hindert eine solche Entscheidung nicht, denn das Gericht, das nach § 32 ZPO zuständig ist, hat darüber hinaus alle weiteren Anspruchsgrundlagen zu prüfen, die auf der Grundlage des Lebenssachverhalts den geltend gemachten Zahlungsanspruch rechtfertigen könnten (BGH v. 10.12.2002, NJW 2003, 828; Zöller-Vollkommer, 26. A., § 32 ZPO Rn. 20 m.w.N. und § 12 Rn. 20). Vertragliche Ansprüche gegen den Beklagten zu 2) scheiden jedoch bereits deshalb aus, weil zum Beklagten zu 2) keinerlei Vertragsverhältnisse bestehen. Dass der Kläger das Gutachten nicht selbst in Auftrag gegeben hat, wäre allerdings unschädlich, da in Betracht kommt, dass er in den Schutzbereich des Gutachterauftrags einbezogen wurde und insoweit daraus unmittelbar Rechte wegen mangelhafter Gutachtenerstellung gemäß den §§ 633, 634, 280, 281 BGB ableiten könnte (vgl. nur BGH v.20.04.2004, IBR 2004,633, zitiert nach juris). Diese Haftung reicht jedoch nicht weiter als das eigentliche Vertragsverhältnis, insbesondere richtet sich die Haftung nur gegen den Vertragspartner. Vertragspartner des Gutachtenauftrags war jedoch unstreitig nicht der Beklagte zu 2), sondern die D… GmbH. Vertragliche Ansprüche wegen mangelhafter Gutachtenerstellung müsste der Kläger mithin gegen die X… richten und nicht gegen den dort angestellten Beklagten zu 2). Vorprozessual hat der Kläger sich auch entsprechend (richtig) verhalten und seine Schreiben an die D… GmbH und nicht an den Beklagten zu 2) gerichtet. Dann aber hat er die Klage gegen den Beklagten zu 2) erhoben. Der im Prozess vertretenen Ansicht des Klägers, der Beklagte zu 2) hafte aufgrund der Inanspruchnahme von besonderem persönlichen Vertrauen persönlich (§§ 311 Abs. 3, 280 BGB), kann nicht gefolgt werden. Der Angestellte eines Handelsgeschäfts kann wegen der Verletzung von Vertragspflichten in aller Regel nicht persönlich in Anspruch genommen werden. Nur dann, wenn er eine zusätzliche, von ihm persönlich ausgehende Gewähr bietet, die für den Willensentschluss des anderen Teils bedeutsam ist, käme eine solche Haftung in Betracht. Dafür genügt es jedoch nicht, dass ein Angestellter über die für seine Tätigkeit erforderliche und zu erwartende Sachkunde verfügt und eventuell sogar darauf hinweist. Denn hiermit erweckt der Angestellte kein weiteres Vertrauen, als dass sein Geschäftsherr - was der Geschäftspartner ohnedies erwarten kann - einen sachkundigen Vertreter einsetzt (BGH v. 4.7.1983, NJW 1983, 2696). Würde man dies anders beurteilen, würde dies zu einer Erweiterung der Eigenhaftung der Vertreter im gesamten kaufmännischen Bereich führen, die wegen des damit verbundenen finanziellen Risikos nicht mehr vertretbar wäre. So liegt es hier: die Sachkunde des bei der D… angestellten Beklagten zu 2) war selbstverständlich und seiner Tätigkeit immanent und begründet kein seine Eigenhaftung auslösendes besonderes Vertrauen (vgl. Palandt-Grüneberg, 67.A., § 311 BGB Rn. 62 m.w.N.).
b) Auch deliktische Ansprüche bestehen gegen den Beklagten zu 2) nicht. Das Landgericht Pots

dan hat diese mit zutreffenden Erwägungen, auf die ergänzend Bezug genommen wird, sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach verneint. Allein aus der Erstellung eines mangelhaften Gutachtens kann nicht auf ein vorsätzliches deliktisches Handeln im Sinne eines Betruges (§ 263 StGB, § 823 II BGB) geschlossen werden, ebenso wenig auf leichtfertiges, bedingt vorsätzliches und gewissenloses Handeln (§ 826 BGB, vgl. BGH v. 20.4.2004 aaO). Insbesondere fehlt auf Klägerseite zudem jegliche Darlegung zur Schadenshöhe. Denn im Falle eines mangelhaften bzw. sittenwidrig (§ 826 BGB) falschen Wertgutachtens hat der Gutachter nur dafür einzustehen, dass das Begutachtungsobjekt tatsächlich den von ihm angegebenen Wert hat (BGH v. 20.4.2004 aaO). Damit aber könnte der Schaden des Klägers allen falls in der Wertdifferenz zwischen tatsächlichem und gutachterlich behaupteten Wert liegen. Angaben zum tatsächlichen Wert hat der Kläger weder in erster noch - trotz der landgerichtlichen Ausführungen im Urteil und trotz Hinweises durch den Senat - in zweiter Instanz getätigt. In der Klageschrift hat der Kläger lediglich ausgeführt, dass ihm das Erfüllungsinteresse insofern zu ersetzen sei, „als der Vertrag mit dem Beklagten zu 1. ohne die Pflichtverletzung des Beklagten zu 2. zu günstigeren Bedingungen, nämlich dem Wert ntsprechenden Bedingungen, zustande gekommen wäre“. Eine Wertangabe und damit eine schlüssige Darlegung des (Differenz-) Schadens findet sich nicht.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die hierfür erforderlichen Voraussetzungen nicht gegeben sind, § 543 ZPO. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Der Streitwert ist auf 15.155,40 € festzusetzen.

OLG Frankfurt am Main: 25 U 53/15

OLG Frankfurt am Main: 25 U 53/15: Werkunterneherpfand- und Zurückbehaltungsrecht

Tenor:


Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Kassel vom 28. April 2015 abgeändert und wie folgt neu gefasst.

Der Beklagte wird verurteilt, das Kraftfahrzeug der Marke B Typ1, Fahrzeugidentifikationsnummer …, ohne Austauschmotor an A, D-Straße …, O1, herauszugeben.

Für den Fall, dass der Beklagte diese Herausgabeverpflichtung nicht binnen eines Monats nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils erfüllen sollte, wird er dazu verurteilt, 16.000,00 EUR an die Klägerin zu zahlen Zug um Zug gegen Übereignung des vorgenannten Kraftfahrzeugs.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz haben die Klägerin im Umfang von 86 % und der Beklagte im Umfang von 14 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung des Urteils, soweit es auf Herausgabe gerichtet ist, durch Sicherheitsleistung in Höhe von 16.000,00 EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 16.000,00 EUR leistet. Im Übrigen darf jede Partei die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Gebührenstreitwert des Berufungsverfahrens wird auf 113.070,91 EUR festgesetzt.

Gründe:

I. Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Herausgabe eines Kraftfahrzeugs und auf Zahlung einer Nutzungsausfallentschädigung in Anspruch. Die Klägerin ist Eigentümerin eines Personenkraftwagens XY. Dieses Fahrzeug hat sie dem mit ihr befreundeten Q zur Nutzung überlassen. Im Spätherbst 2013 erlitt das Fahrzeug einen Motorschaden. Q beauftragte daraufhin den Beklagten, der Inhaber einer Kraftfahrzeugreparaturwerkstatt in L ist, mit der Reparatur des Wagens. Es wurde vereinbart, dass der Beklagte zum Preis von 4.000,00 EUR einschließlich Mehrwertsteuer einen gebrauchten Austauschmotor einbauen sollte. Der Beklagte tat dies und gab den Wagen am 19. Januar 2014 an Q zurück. Am 4. Februar 2014 versagte der Austauschmotor. Der Beklagte übernahm es im Rahmen der Gewährleistung, einen neuen Austauschmotor zu montieren. Am 10. März 2014 stellte er Q leihweise ein Ersatzfahrzeug zur Verfügung. Nach durchgeführter Reparatur vereinbarten Q und L, der Sohn und Mitarbeiter des Beklagten, dass der S am 14. März 2014 in 12345, dem Wohnort der Klägerin, zurückgegeben werden sollte. Dort befand sich nunmehr auch der Ersatzwagen. L fuhr an jenem Tag in Begleitung seines Sohns L mit dem Fahrzeug der Klägerin nach 12345, wo er sich am späten Abend mit Q traf. Ob L auch von seinem Bekannten C begleitet wurde, ist zwischen den Parteien streitig. Auch die Ereignisse im Zusammenhang mit der geplanten Rückgabe des Fahrzeugs sind von den Parteien unterschiedlich geschildert worden. Nach dem Vorbringen der Klägerin soll L das Fahrzeug Q zur Durchführung einer Probefahrt überlassen, anschließend jedoch die Fahrzeugschlüssel wieder eigenmächtig an sich genommen haben. Unstreitig ist jedenfalls, dass L den Pkw wieder auf das Betriebsgelände des Beklagten verbrachte. Gegenwärtig befindet sich der Wagen auf einem in der Gemeinde 54321 gelegenen Abstellplatz des Beklagten; der Austauschmotor wurde wieder ausgebaut, ist jedoch noch vorhanden. Mit Urteil des Landgerichts O4 vom 13. Juni 2014 ist der Beklagte im Wege der einstweiligen Verfügung dazu verurteilt worden, den Personenkraftwagen der Marke XY nebst dem dazugehörigen, zuletzt verbauten Fahrzeugmotor sowie sonstiger demontierter, noch in seinem Besitz befindlicher Fahrzeugteile gemäß § 861 Abs. 1 BGB an die Klägerin herauszugeben. Die dagegen gerichtete Berufung hat der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 19. August 2014 zurückgenommen. Vollstreckungsversuche der Klägerin blieben ergebnislos. Mit der vorliegenden Klage hat die Klägerin von dem Beklagten die Herausgabe ihres Kraftfahrzeugs, gegebenenfalls Schadensersatz, die Zahlung einer Nutzungsausfallentschädigung, den Ersatz von Abschleppkosten, die Erstattung einer von ihr an Q gezahlten Aufwandsentschädigung von insgesamt 1.000,00 EUR sowie den Ersatz von Sachschäden in Höhe von insgesamt 800,00 EUR verlangt, die Q durch das Verschulden L erlitten haben soll. Der Beklagte ist dem entgegengetreten, wobei er sich unter anderem auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen nicht gezahlten Werklohns berufen hat. Zu letztgenanntem Punkt hat die Klägerin vorgetragen, Q habe den vereinbarten Werklohn in Höhe von 4.000,00 EUR vollständig bezahlt, was sich auch aus einem entsprechenden Vermerk auf einer der Klageschrift in Ablichtung beigefügten Rechnung vom 18. Januar 2014 ergebe. Am 19. Januar 2014 habe Q bei der Rückgabe des reparierten Fahrzeugs durch L eine Teilzahlung in Höhe von 2.500,00 EUR geleistet; den Restbetrag in Höhe von 1.500,00 EUR habe er bei Überlassung des Ersatzfahrzeugs am 10. März 2014 entrichtet. L habe von Q verlangt, dass er sich an den Kosten für den Einbau des zweiten Austauschmotors zur Hälfte, also in Höhe von 1.500,00 EUR, beteiligen solle, was von diesem abgelehnt worden sei. Deshalb habe L das Fahrzeug am 14. März 2014 nach durchgeführter Probefahrt auch wieder mitgenommen. Der Beklagte hat dagegen vorgetragen, der vereinbarte Werklohn sei nicht einmal teilweise beglichen worden. Q habe lediglich als Sicherheit einen gebrauchten Personenkraftwagen der Marke pp, einen Tablet-Computer und seinen Personalausweis zur Verfügung gestellt. Der Gebrauchtwagen sei mangels Fahrzeugpapieren nicht verwertbar; die übrigen Gegenstände habe Q zurückerhalten. Die Rechnung vom 18. Januar 2014 einschließlich der darauf aufgebrachten Zahlungsbestätigung sei gefälscht. Eine Beteiligung Q an den Nachbesserungskosten habe L nicht verlangt. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen. Das Landgericht hat zahlreiche Zeugen vernommen, um aufzuklären, was sich am Abend des 14. März 2014 im Zusammenhang mit der beabsichtigten Rückgabe des Fahrzeugs in 12345 ereignet hat. Das Landgericht hat sodann den Beklagten dazu verurteilt, das streitgegenständliche Kraftfahrzeug an die Klägerin herauszugeben und für den Fall, dass dies nicht binnen eines Monats nach Rechtskraft des Urteils geschieht, 20.000,00 EUR nebst gesetzlicher Verzugszinsen seit dem 20. April 2014 an die Klägerin zu zahlen. Weiterhin hat das Landgericht den Beklagten zur Zahlung eines Betrags von 10.033,41 EUR verurteilt, der sich aus einer Nutzungsausfallentschädigung von (152 Tage x 65,00 EUR =) 9.880,00 EUR für die Zeit bis zum 26. Juni 2014 und Abschleppkosten von 153,41 EUR zusammensetzt. Für die Zeit ab dem 26. Juni 2014 hat der Beklagte nach der vom Landgericht getroffenen Entscheidung “für jeden Tag des Ausfalls” des Fahrzeugs 65,00 EUR an die Klägerin zu zahlen. Schließlich hat das Landgericht den Beklagten dazu verurteilt, der Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.474,89 EUR nebst gesetzlicher Verzugszinsen seit dem 27. Juni 2014 zu erstatten. Im Übrigen – wegen der geltend gemachten Aufwandsentschädigung und der behaupteten Schäden – hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Klägerin könne gemäß §§ 861, 985 BGB Herausgabe des in ihrem Eigentum stehenden und im Besitz des Beklagten befindlichen Kraftfahrzeugs verlangen. Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme stehe fest, dass der vom Beklagten mit der Rückgabe des Fahrzeugs beauftragte L am Abend des 14. März 2014 im Anschluss an eine von Q vorgenommene Probefahrt die Fahrzeugschlüssel eigenmächtig an sich genommen habe und mit dem Wagen gegen den Willen der Klägerin wieder weggefahren sei. Damit sei der Klägerin der wieder eingeräumte Besitz an dem Fahrzeug durch verbotene Eigenmacht entzogen worden. Auf ein Werkunternehmerpfandrecht oder ein Zurückbehaltungsrecht wegen seines werkvertraglichen Vergütungsanspruchs könne sich der Beklagte der Klägerin gegenüber auch dann nicht berufen, wenn der Werklohn entgegen dem Vorbringen der Klägerin nicht vollständig gezahlt worden sei. Da aufgrund des bisherigen Verhaltens des Beklagten die Besorgnis bestehe, dass er sich seiner Herausgabeverpflichtung entziehen werde, sei er für den Fall nicht fristgerechter Herausgabe zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe des unstreitigen Fahrzeugwerts zu verurteilen gewesen. Während der Reparatur- und Nachbesserungsarbeiten des Beklagten und nach der eigenmächtigen Inbesitznahme des Fahrzeugs am 14. März 2014 habe die Klägerin ihren Personenkraftwagen nicht nutzen können, wofür sie von dem Beklagten zu entschädigen sei. Im Rahmen seiner werkvertraglichen Gewährleistungspflicht habe der Beklagte auch die Abschleppkosten zu ersetzen, die nach dem Ausfall des zuerst montierten Austauschmotors durch den Transport des Fahrzeugs in seine Werkstatt angefallen seien. Vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten habe der Beklagte unter dem Gesichtspunkt des Verzugs zu ersetzen. Der Beklagte hat gegen das ihm am 30. April 2015 zugestellte Urteil vom 28. April 2015 am 7. Mai 2015 Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 30. Juli 2015 begründet. Er greift die Beweiswürdigung des Landgerichts an. Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe die Klägerin nicht nachzuweisen vermocht, dass ihr der Besitz an dem Kraftfahrzeug durch verbotene Eigenmacht entzogen worden sei. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 29. Juli 2015 (Band II Blatt 5 ff. der Akten) Bezug genommen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.
erteidigt das angefochtene Urteil.
Der Senat hat die Zeugen L und Q zu der Frage vernommen, ob und inwieweit die für den Einbau eines Austauschmotors vereinbarte Vergütung gezahlt worden ist. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 2. Februar 2016 Bezug genommen. Die Akten des einstweiligen Verfügungsverfahrens Az. 1 des Landgerichts sind beigezogen worden und waren Gegenstand der Berufungsverhandlung.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

In der Sache selbst hat die Berufung teilweise Erfolg.

1. Die Klägerin kann von dem Beklagten die Herausgabe des streitgegenständlichen Kraftfahrzeugs ohne den darin zuletzt eingebauten Austauschmotor verlangen.

a) Entgegen der Auffassung des Landgerichts ergibt sich der Herausgabeanspruch der Klägerin allerdings nicht aus § 861 Abs. 1 BGB. Insoweit hat das Landgericht verkannt, dass der von den Parteien im vorliegenden Hauptsacheverfahren gehaltene Sachvortrag in einem maßgeblichen Punkt von dem im vorangegangenen Eilverfahren zugrunde gelegten Sachverhalt abweicht, weshalb jetzt nicht mehr davon ausgegangen werden kann, der Beklagte habe der Klägerin den Besitz des streitgegenständlichen Kraftfahrzeugs durch verbotene Eigenmacht im Sinne von § 858 Abs. 1 BGB entzogen. In dem einstweiligen Verfügungsverfahren Az. 1 hat das Landgericht O4 in seinem Urteil vom 13. Juni 2014 festgestellt, dass der Beklagte das Fahrzeug am 14. März 2014 der Klägerin übergeben habe, ohne dies von irgendwelchen Zahlungen abhängig zu machen, und dass erst nach Übergabe des Fahrzeugs eine Probefahrt durchgeführt worden sei. Einen derartigen Sachverhalt hat auch der Senat seinem Beschluss vom 21. Juli 2014 in dem anschließenden Berufungsverfahren Az. 2 zugrunde gelegt und angenommen, die Klägerin habe mit der vorbehaltlosen Übergabe den unmittelbaren Besitz an dem Fahrzeug zurückerlangt, der ihr sodann durch den als Besitzdiener des Beklagten agierenden L gegen ihren Willen wieder entzogen worden sei, weshalb der Beklagte das durch verbotene Eigenmacht erlangte Fahrzeug gemäß § 861 Abs. 1 BGB an die Klägerin herausgeben müsse. Im vorliegenden Hauptsacheverfahren stellt sich der entscheidungserhebliche Sachverhalt hingegen anders dar. Zwischen den Parteien ist mittlerweile unstreitig, dass an den Vorfällen am 14. März 2014 weder die Klägerin noch der Beklagte persönlich beteiligt waren. Vor Durchführung der von der Klägerin behaupteten Probefahrt ist das Fahrzeug weder an die Klägerin noch an Q vorbehaltlos übergeben worden. Selbst wenn man das vom Beklagten bestrittene Vorbringen der Klägerin zugrunde legt, wurde Q das Fahrzeug lediglich zwecks Durchführung einer Probefahrt überlassen. Vom Ergebnis dieser Probefahrt hing es mithin ab, ob Q überhaupt bereit war, das Fahrzeug als ordnungsgemäß repariert zurückzunehmen. Erst wenn dies der Fall gewesen wäre, hätte sich die Frage gestellt, ob L seinerseits bereit war, das Fahrzeug an Q herauszugeben, wenn dieser nicht zuvor einen (weiteren) Geldbetrag zahlte, wobei dahinstehen kann, ob es sich hierbei um den (restlichen) Werklohn oder um eine Beteiligung an den Nachbesserungskosten hätte handeln sollen. Die Überlassung des Fahrzeugs an Q erfolgte daher nicht schon zur Erfüllung des geschlossenen Werkvertrags durch den Beklagten; vielmehr sollte hierdurch die Erfüllung, also die Übergabe des ordnungsgemäß reparierten Fahrzeugs, lediglich vorbereitet werden. Durch eine solche Vorbereitungshandlung hätte der Beklagte den unmittelbaren Besitz an dem Fahrzeug, den er als mit der Reparatur betrauter Werkunternehmer innehatte (vgl. OLG Koblenz, NJW-RR 2003, 1563 [OLG Koblenz 03.07.2003 – 5 U 28/02]; Staudinger/Gutzeit, BGB, 2012, § 868 Rdn. 70; Palandt/Bassenge, BGB, 74. Aufl., § 868 Rdn. 11; siehe auch BGH, NJW 2014, 1524, 1525 Rdn. 14), nicht verloren (vgl. OLG Köln, NZV 2006, 260). Sollte L, wie von der Klägerin behauptet, nach Beendigung der Probefahrt die Fahrzeugschlüssel wieder an sich genommen haben, hätte er hierdurch weder der Klägerin noch Q den (unmittelbaren) Besitz an dem Fahrzeug entzogen; denn (unmittelbarer) Besitzer war der Beklagte, für den L die tatsächliche Gewalt als dessen Besitzdiener (§ 855 BGB) ausübte. Ob die Klägerin mittelbare Besitzerin im Sinne von § 868 BGB war, bedarf keiner Entscheidung. Verbotene Eigenmacht kann nämlich nur gegenüber dem unmittelbaren Besitzer verübt werden (BGH, NJW 1977, 1818 [BGH 06.07.1977 – VIII ZR 277/75]; MünchKomm-BGB/Joost, 6. Aufl., § 858 Rdn. 2; Staudinger/Gutzeit, BGB, 2012, § 858 Rdn. 7). Im vorliegenden Zusammenhang muss auch nicht geklärt werden, ob der Beklagte, als sein Sohn die Fahrzeugschlüssel an sich nahm, noch zum Besitz des Fahrzeugs berechtigt war oder ob er es an Q oder die Klägerin hätte herausgeben müssen. Denn die Fortsetzung des eigenen bestehenden Besitzes ist keine verbotene Eigenmacht, und zwar auch dann nicht, wenn eine Herausgabepflicht besteht (OLG Hamm, NJW 1986, 728 [OLG Hamm 29.08.1985 – 5 U 238/84]; Münch-Komm-BGB/Joost, § 858 Rdn. 3; Staudinger/Gutzeit, BGB, 2012, § 858 Rdn. 12).

b) Der Herausgabeanspruch folgt jedoch aus § 985 BGB.

aa) Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen ist die Klägerin Eigentümerin des streitgegenständlichen Kraftfahrzeugs. Dies ist von dem Beklagten mit der Berufung nicht angegriffen worden. Vielmehr hat er es in der Berufungsbegründung als unstreitig bezeichnet, dass das Fahrzeug im Eigentum der Klägerin steht. Dies gilt indes nicht für den vom Beklagten zuletzt eingebauten und zwischenzeitlich wieder ausgebauten Austauschmotor. Irgendein rechtsgeschäftlicher Übertragungsakt, durch den das Eigentum an diesem Austauschmotor von dem Beklagten auf die Klägerin übergegangen sein könnte, ist nicht ersichtlich. Weder hat der Beklagte das Fahrzeug mit darin eingebautem Austauschmotor der Klägerin übergeben noch haben sich die Parteien ausdrücklich oder stillschweigend über den Eigentumsübergang geeinigt (§ 929 Satz 1 BGB). Die Klägerin ist auch nicht gemäß § 947 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 947 Abs. 1 BGB Eigentümerin dieses Austauschmotors geworden. Ein in einen Gebrauchtwagen eingebauter serienmäßiger Austauschmotor ist nämlich nicht wesentlicher Bestandteil des Fahrzeugs (BGH, NJW 1973, 1454 [BGH 27.06.1973 – VIII ZR 201/72]).

bb) Das herausverlangte Kraftfahrzeug befindet sich im Besitz des Beklagten. Entsprechend seinen Angaben im erstinstanzlichen Verhandlungstermin vom 16. Dezember 2014 hat der Beklagte in der Berufungsverhandlung bestätigt, dass er den Wagen auf einem zu seinem Betrieb gehörenden Grundstück abgestellt hat.

cc) Dem Beklagten steht ein Recht zum Besitz, das er gemäß § 986 Abs. 1 BGB dem Herausgabeanspruch der Klägerin entgegenhalten könnte, nicht zu.

(1) Der Beklagte hat an dem Fahrzeug kein Werkunternehmerpfandrecht gemäß § 647 BGB erworben.

(a) Ein solches Pfandrecht kann nach dem Wortlaut des § 647 BGB nur an Sachen des Bestellers entstehen (OLG Karlsruhe, NJW-RR 2012, 1442, 1443 [OLG Karlsruhe 16.02.2012 – 9 U 168/11]; MünchKomm-BGB/Busche, 6. Aufl., § 647 Rdn. 5). Das Landgericht hat festgestellt, dass der Auftrag zum Einbau eines Austauschmotors von Q erteilt wurde. Dieser und nicht die Klägerin ist somit Besteller. Ein Werkunternehmerpfandrecht an dem Q nicht gehörenden Kraftfahrzeug kommt nicht in Betracht. Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der betreffenden Feststellung, die gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO eine erneute Tatsachenfeststellung in der Berufungsinstanz gebieten könnten, hat der Beklagte nicht dargetan. Vielmehr ergibt sich aus den Ausführungen auf Seite 2 der Berufungsbegründung gerade, dass der Reparaturauftrag spätestens in der Woche nach dem 25. November 2013 durch Q erteilt worden ist. Dementsprechend hat der Sohn des Beklagten, L, unstreitig sämtliche weiteren Verhandlungen über die Zahlung des Werklohns und über den Einbau eines zweiten Austauschmotors im Rahmen der Gewährleistung ausschließlich mit Q geführt. Darüber hinaus war zwischen allen Beteiligten klar, dass der Werklohn von Q entrichtet werden musste. Deshalb soll er nach dem Vorbringen des Beklagten und nach den Angaben des Zeugen L in der Berufungsverhandlung auch angeboten haben, einen ihm gehörenden Gebrauchtwagen in Zahlung zu geben. Ein Zahlungspflicht bestand aber nur dann, wenn er als Besteller Partei des mit dem Beklagten geschlossenen Werkvertrags war. Nach den Angaben in der Berufungsbegründung beschränkte sich der Beitrag der Klägerin darauf, dass sie am 5. Dezember 2013 um eine möglichst rasche Reparatur gebeten haben soll. Hieraus ergibt sich lediglich, dass sie mit der Durchführung der von Q auf eigene Kosten in Auftrag gegebenen Reparaturarbeiten einverstanden war. Zu einer nochmaligen Auftragserteilung bestand auch aus Sicht des Beklagten keine Veranlassung. Ein solches, ohnehin naheliegendes Einverständnis der Klägerin mit der Fahrzeugreparatur genügt für die Entstehung eines Werkunternehmerpfandrechts nicht. Der Werkunternehmer erwirbt nämlich an von ihm reparierten Sachen, die dem Besteller nicht gehören, regelmäßig auch dann kein gesetzliches Unternehmerpfandrecht, wenn der Eigentümer den Besteller, dem er den Besitz an der Sache überlassen hat, ermächtigt, Reparaturen an der Sache ausführen zu lassen (BGH, NJW 1961, 499, 500; MünchKomm-BGB/Busche, 6. Aufl., § 647 Rdn. 13). Unerheblich ist schließlich auch, ob dem Beklagten die Eigentumsverhältnisse bekannt waren, da ein gutgläubiger Erwerb des Pfandrechts gemäß § 647 BGB nicht möglich ist (BGH, NJW 1961, 499, 500; OLG Düsseldorf, NJW 1978, 703; Münch-Komm-BGB/Busche, 6. Aufl., § 647 Rdn. 11).

(b) Weiterhin steht nicht fest, dass der Beklagte noch einen Vergütungsanspruch aus dem geschlossenen Werkvertrag hat, der durch ein Werkunternehmerpfandrecht gesichert werden könnte. Zwar hat der vom Senat vernommene Zeuge L bekundet, Q habe keinerlei Zahlungen auf die Werklohnforderung in Höhe von 4.000,00 EUR geleistet. Zur Verwertung von Sicherheiten sei es nicht gekommen. Insbesondere habe der von Q übergebene Gebrauchtwagen mangels Fahrzeugpapieren nicht verwertet werden können. Zweifel an der Richtigkeit dieser Aussage ergeben sich jedoch daraus, dass der Zeuge L angegeben hat, am Samstag, dem 8. März 2014, habe er Q eine von diesem erbetene Rechnung über eine Injektorenprüfung übergeben. Dies ist unglaubhaft. Jene Prüfung will der Zeuge L deshalb durchgeführt haben, weil er zunächst vermutet habe, der Ausfall des Fahrzeugs Anfang Februar 2014 sei auf Probleme mit den Injektoren zurückzuführen, was sich dann jedoch nicht bestätigt habe. Warum Q diese Injektorenprüfung hätte bezahlen sollen, nachdem sich herausgestellt hatte, dass Ursache des Fahrzeugausfalls die mangelhafte Beschaffenheit des vom Beklagten ursprünglich eingebauten Austauschmotors war, ist schlechterdings nicht nachvollziehbar. Dies vermochte auch der Zeuge L auf Nachfrage des Senats nicht zu erklären. Nach der Vorstellung aller Beteiligten handelte es sich um einen Gewährleistungsfall, so dass der Beklagte den Mangel auf seine Kosten beheben musste. Gerade wenn Q, wie von dem Zeugen L bekundet, nicht einmal gewillt gewesen wäre, den vertraglich vereinbarten Werklohn zu zahlen, ist es völlig unverständlich, warum er nicht gegen die Belastung mit Kosten für eine ergebnislose Injektorenprüfung protestiert, sondern sogar noch eine Rechnung über diese für ihn nutzlosen Arbeiten erbeten haben soll. Aus Sicht des Senats liegt die Vermutung nahe, dass der Zeuge mit seinen ungefragten Äußerungen plausibel machen wollte, wie Q in den Besitz einer Originalrechnung des Beklagten gekommen ist, die er oder die Klägerin zur Herstellung der angeblich gefälschten Rechnung vom 18. Januar 2014 mit dem darauf befindlichen Zahlungsvermerk (Band I Blatt 7 der Akten) nutzen konnten. Zwar ist den Umständen nach nicht ausgeschlossen, dass es sich bei dieser Rechnung um eine gefälschte Urkunde handelt. Dass dieser Fälschung eine am 8. März 2014 übergebene Rechnung über eine Injektorenprüfung zugrunde gelegen hat, ist jedoch aus den dargelegten Gründen fernliegend. Nichts anderes ergibt sich aus dem Inhalt der vom Beklagten mit Schriftsatz vom 8. Februar 2016 vorgelegten Kurznachrichten. Dieser erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz gehaltene Vortrag ist prozessual nicht mehr zu berücksichtigen, zumal der Beklagte in keiner Weise erklärt hat, dass und warum er die betreffenden Tatsachen nicht schon in erster Instanz hat vorbringen können (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO). Unabhängig hiervon ist das neue Vorbringen des Beklagten aber auch in der Sache unerheblich. Zum einen ist nicht belegt, dass die abschriftlich vorgelegten Kurznachrichten tatsächlich von Q herrühren. Zum anderen lässt die Kurznachricht vom 25. Februar 2014 nicht erkennen, dass es sich bei der dort erwähnten Rechnung um eine solche über eine Injektorenprüfung handelt. Der Inhalt des Schriftsatzes vom 8. Februar 2016 gab daher auch keinerlei Veranlassung, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Ist deshalb davon auszugehen, dass L mit seiner Aussage die Prozesslage zugunsten des Beklagten beeinflussen wollte, dann begründet dies durchgreifende Zweifel an seiner Glaubwürdigkeit, da er als Sohn und Mitarbeiter des Beklagten ein offenkundiges Interesse am Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits hat. Vermag sich der Senat somit aufgrund der Aussage des Zeugen L nicht davon zu überzeugen, dass der vom Beklagten zu beanspruchende Werklohn ganz oder teilweise nicht gezahlt worden ist, dann kommt es im vorliegenden Zusammenhang auf die Aussage der Zeugen A, er habe den Werklohn vollständig entrichtet, nicht mehr entscheidend an. Die verbleibenden Zweifel gehen zu Lasten des Beklagten, weil es Sache des auf Herausgabe in Anspruch genommenen Besitzers ist, sein Recht zum Besitz nachzuweisen (BGH, NJW-RR 1986, 282 [BGH 25.09.1985 – VIII ZR 270/84]; BeckOK-BGB/Fritzsche, § 986 Rdn. 26 m. w. Nachw.).
(2) Der Beklagte kann sich der Klägerin gegenüber auch nicht auf ein von Q abgeleitetes Besitzrecht berufen. Gemäß § 986 Abs. 1 BGB kann der Besitzer die Herausgabe der Sache verweigern, wenn ihm ein Besitzrecht gegenüber einem Dritten zusteht, der seinerseits gegenüber dem Eigentümer zum Besitz berechtigt ist und der darüber hinaus zur Überlassung des Besitzes an den Besitzer befugt war (Staudinger/Gursky, BGB, 2012, § 986 Rdn. 37; MünchKomm-BGB/Baldus, 6. Aufl., § 986 Rdn. 4; BeckOK-BGB/Fritzsche, § 986 Rdn. 20). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

(a) Solange Q das Fahrzeug dem Beklagten zum Einbau eines Austauschmotors und zwecks Nachbesserung überlassen hatte, war der Beklagte diesem gegenüber aufgrund des geschlossenen Werkvertrags zum Besitz berechtigt. Da die Klägerin Q den Gebrauch des Fahrzeugs unentgeltlich gestattet hatte, stand Q im Verhältnis zur Klägerin ein Besitzrecht aufgrund eines Leihvertrags zu (vgl. BeckOK-BGB/Fritzsche, § 986 Rdn. 5). Die Klägerin hat nicht in Abrede gestellt, dass sie mit der Reparatur des Kraftfahrzeugs durch den Beklagten einverstanden war; es kann deshalb davon ausgegangen werden, dass die Überlassung des Fahrzeugs durch Q an den Beklagten ihrem Willen entsprach, was mangels gegenteiliger Anhaltspunkte auch für die Überlassung zwecks Nachbesserung gilt. Damit lagen die Voraussetzungen für ein von Q abgeleitetes Besitzrecht des Beklagten gegenüber der Klägerin zunächst vor. Dieses Besitzrecht endete jedoch grundsätzlich mit Abschluss der Nachbesserungsarbeiten, weil der Beklagte das Fahrzeug nunmehr wieder an Q herausgeben musste. Allerdings durfte der Beklagte das Fahrzeug noch bis zum 14. März 2014 behalten, weil die Rückgabe vereinbarungsgemäß erst an diesem Tag erfolgen sollte. Aufgrund des mit Q geschlossenen Werkvertrags stand dem Beklagten daher ab dem 15. März 2014 kein abgeleitetes Besitzrecht mehr zu.

(b) Sollte Q den mit Abnahme des ursprünglich eingebauten Austauschmotors fällig gewordenen (§ 641 Abs. 1 Satz 1 BGB) Vergütungsanspruch des Beklagten nach ordnungsgemäßer Nachbesserung (§ 641 Abs. Abs. 3 BGB) nicht (vollständig) erfüllt haben, hätte der Beklagte gegen Q zwar ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs begründet ein solches Zurückbehaltungsrecht grundsätzlich ein Recht zum Besitz im Sinne von § 986 Abs. 1 BGB, wenn es auch nicht zur Abweisung der Herausgabeklage, sondern lediglich zur Zug-um-Zug-Verurteilung führt (BGH, NJW-RR 1986, 282, 283 [BGH 25.09.1985 – VIII ZR 270/84]; NJW 2002, 1050, 1052). Zweifelhaft ist allerdings, ob dies auch dann gilt, wenn dem Besitzer das Zurückbehaltungsrecht nicht gegenüber dem Eigentümer, sondern nur gegenüber einem Dritten zusteht (verneinend Staudinger/Gursky, BGB, 2012, § 986 Rdn. 38, der meint, in diesem Fall fehle es an einer “wirklichen Weiterleitung” des Besitzrechts des Zwischenmanns; vgl. auch OLG Karlsruhe, NJW-RR 2012, 1442, 1443 [OLG Karlsruhe 16.02.2012 – 9 U 168/11]). Letztlich kann diese Frage jedoch unbeantwortet bleiben, weil sich aus den soeben dargelegten Gründen nicht feststellen lässt, dass dem Beklagten gegen Q noch ein (restlicher) Vergütungsanspruch zusteht, auf den das Zurückbehaltungsrecht gemäß § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB gestützt werden könnte.

dd) Der Beklagte kann die Herausgabe des Fahrzeugs auch nicht unter Berufung auf einen ihm gegen die Klägerin zustehenden Verwendungsersatzanspruch verweigern (§ 1000 Satz 1 BGB in Verbindung mit §§ 994 ff. BGB).

Allerdings stellen Reparaturarbeiten, wie der Austausch eines defekten Kraftfahrzeugmotors, zur Wiederherstellung des Fahrzeugs aufgewendete vermögenswerte Leistungen und somit Verwendungen im Sinne von § 994 ff. BGB dar (BGH, NJW 2002, 2875 [BGH 24.06.2002 – II ZR 266/01]). Dass der Beklagte diese Verwendungen vorgenommen hat, während er noch zum Besitz berechtigt war, spielt keine Rolle; entscheidend ist allein, ob in dem Zeitpunkt eine Vindikationslage besteht, in dem der Verwendungsersatzanspruch geltend gemacht wird (BGH, NJW 1961, 499, 501; BGH, NJW 2002, 2875 [BGH 24.06.2002 – II ZR 266/01]).Durch den Einbau des ersten Austauschmotors hat der Beklagte aber keinen Verwendungsersatzanspruch gemäß §§ 994, 996 BGB erworben, weil der Motor wegen seiner Mangelhaftigkeit alsbald ersetzt werden musste, so dass die betreffenden Verwendungen weder notwendig noch nützlich waren (vgl. BGHZ 48, 264, juris Rdn. 39; OLG Köln, NJW-RR 1994, 440, 441 [OLG Köln 24.03.1993 – 13 U 206/92]).Der Einbau des zweiten Austauschmotors mag zwar eine notwendige Verwendung gewesen sein, wenn er – wogegen nichts spricht – mangelfrei war. Der Beklagte hat diesen Austauschmotor aber eigenen Angaben zufolge wieder ausgebaut. Damit hat er die Verwendung gegenständlich rückgängig gemacht (vgl. Staudinger/Gursky, BGB, 2012, § 997 Rdn. 2). Hierzu war er der Klägerin gegenüber durchaus berechtigt. Das in § 997 BGB normierte Wegnahmerecht gilt zwar nur für wesentliche Bestandteile. Für nicht wesentliche (Schein-)Bestandteile wie einen Austauschmotor besteht aber selbstverständlich, ohne dass dies gesetzlich hätte geregelt werden müssen, ein Abtrennungsrecht (Staudinger/Gursky, BGB, 2012, § 997 BGB Rdn. 28; MünchKomm-BGB/Baldus, 7. Aufl., § 997 Rdn. 4). Zwischen der Geltendmachung des Verwendungsersatzanspruchs und der Ausübung des Wegnahmerechts kann der Besitzer wählen (MünchKomm-BGB/Baldus Rdn. 8); es handelt sich um einen Fall der elektiven Konkurrenz oder der Ersetzungsbefugnis des Gläubigers, beide Rechte schließen sich also gegenseitig aus (Staudinger/Gursky Rdn. 2; vgl. auch BGH NJW 1954, 265 am Ende). Durch den Ausbau des Austauschmotors hat der Beklagte von seinem Wahlrecht Gebrauch gemacht und sich für die Ausübung des Wegnahmerechts entschieden. Ein Verwendungsersatzanspruch steht ihm deshalb nicht mehr zu.

ee) Nach ihrem Vorbringen hat die Klägerin das Fahrzeug A dauerhaft zur Nutzung überlassen. Mit Schriftsatz vom 21. Januar 2016 hat sie noch einmal deutlich gemacht, dass die A eingeräumte Nutzungsmöglichkeit zeitlich nicht begrenzt gewesen sei und immer noch bestehe. Wegen dieses fortbestehenden leihvertraglichen Besitzrechts kann die Klägerin gemäß § 986 Abs. 1 Satz 2 BGB nur Herausgabe des Kraftfahrzeugs an A verlangen (vgl. MünchKomm-BGB/Baldus, 6. Aufl., § 986 Rdn. 55 f.).

2. Falls der Beklagte das Fahrzeug nicht binnen eines Monats nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils an A herausgeben sollte, muss er der Klägerin gemäß §§ 280 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3, 281 Abs. 1 BGB Schadensersatz leisten.

Diese Vorschriften sind auf den Herausgabeanspruch gemäß § 985 BGB zumindest entsprechend anwendbar (OLG München, Urteil vom 23. April 2008, 15 U 5245/07, BeckRS 2008, 09857; OLG München, NJOZ 2015, 1044, 1048; BeckOK-BGB/Fritzsche, § 985 Rdn. 30; Palandt/Bassenge, BGB, 75. Aufl., § 985 Rdn. 14). Gemäß § 255 Abs. 1 ZPO kann die gemäß § 281 Abs. 1 BGB erforderliche Fristsetzung bereits im Herausgabeurteil erfolgen. Gemäß § 259 ZPO durfte die Klägerin jetzt schon den erst zukünftig nach fruchtlosem Fristablauf entstehenden Schadensersatzanspruch im Wege unechter Eventualklagenhäufung geltend machen (vgl. BGH, NJW 1999, 954, 955 [BGH 14.12.1998 – II ZR 330/97]). Da der Beklagte die auf Herausgabe des Kraftfahrzeugs gerichtete einstweilige Verfügung des Landgerichts O4 missachtet hat, steht zu befürchten, dass er sich seiner Leistungspflicht auch zukünftig entziehen wird. Hinsichtlich der Höhe des vom Beklagten nach fruchtlosem Fristablauf zu leistenden Schadensersatzes ist allerdings zu berücksichtigen, dass er das Fahrzeug ohne den darin zuletzt eingebauten Austauschmotor herausgeben muss. Der Wert des Fahrzeugs, der sich mit eingebautem funktionstüchtigem Motor unstreitig auf 20.000,00 EUR beläuft, vermindert sich deshalb um die für den Einbau eines Austauschmotors erforderlichen Aufwendungen, die entsprechend den zwischen A und dem Beklagten getroffenen Vereinbarungen mit 4.000,00 EUR in Ansatz gebracht werden können. Damit verbleibt ein ersatzfähiger Fahrzeugwert von 16.000,00 EUR. Schadensersatz kann die Klägerin von dem Beklagten allerdings nur Zug um Zug gegen Übereignung des Kraftfahrzeugs verlangen. Gemäß § 281 Abs. 4 ZPO tritt der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung an die Stelle des Primäranspruchs. Da der Eigentumsherausgabeanspruch gemäß § 985 BGB untrennbar mit dem Eigentum verbunden ist, lässt sich der in § 281 Abs. 4 ZPO angeordnete Ausschluss des Anspruchs auf die Primärleistung nur durch die Übereignung der Sache an den Schuldner bewerkstelligen. Dieser kann mithin die Übereignung der Sache verlangen, womit zugleich verhindert wird, dass der Gläubiger gleichzeitig Schadensersatz fordern und das Eigentum an der Sache behalten kann. Analog § 255 BGB sind die wechselseitigen Ansprüche auf Schadensersatz und auf Übereignung Zug um Zug zu erfüllen (OLG Brandenburg, NJOZ 2013, 1253, 1254 f.; BeckOK-BGB/Fritzsche, § 985 Rdn. 30; Palandt/Bassenge, BGB, 75. Aufl., § 985 Rdn. 14). Da der geltend gemachte Schadensersatzanspruch bislang nicht entstanden ist, kann der Beklagte mit seiner Erfüllung auch nicht in Verzug geraten sein, so dass der Klägerin insoweit kein Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen zusteht.

3. Eine Nutzungsausfallentschädigung kann die Klägerin von dem Beklagten nicht verlangen.

a) Entgegen der Auffassung des Landgerichts lässt sich ein solcher Anspruch nicht darauf stützen, dass der Beklagte mit dem Einbau eines mangelhaften Austauschmotors gegen werkvertragliche Pflichten verstoßen habe. Der auf den Einbau eines Austauschmotors gerichtete Werkvertrag ist nämlich, wovon auch das Landgericht zutreffend ausgegangen ist, nicht zwischen den Parteien, sondern zwischen A und dem Beklagten zustande gekommen. Ein werkvertraglicher Schadensersatzanspruch hätte daher allenfalls von A geltend gemacht werden können.

b) Der gemäß § 985 BGB zur Herausgabe verpflichtete Besitzer haftet im Fall des Verzugs gemäß § 990 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 BGB auch auf Ersatz des durch die Verzögerung der Herausgabe entstehenden Schadens, wenn er beim Erwerb des Besitzes bösgläubig war oder wenn er von dem Mangel im Besitzrecht später erfahren hat (BGH, NJW 2003, 3621, 3622 [BGH 19.09.2003 – V ZR 360/02]; Staudinger/Gursky, BGB, 2012, § 985 Rdn. 11; MünchKomm-BGB/Ernst, 7. Aufl., § 286 Rdn. 7). Die Rechtshängigkeit des Herausgabeanspruchs löst dagegen die Haftung des redlichen Besitzers wegen Verzuges gemäß § 990 Abs. 2 BGB nicht aus (BGH, NJW 1993, 389, 392 [BGH 12.11.1992 – V ZR 230/91]; Staudinger/Gursky, BGB, 2012, § 990 Rdn. 100 m. w. Nachw.).

aa) Nach dem oben Gesagten ist der Beklagte seit dem 15. März 2014 gemäß § 985 BGB zur Herausgabe des streitgegenständlichen Kraftfahrzeugs an die Klägerin verpflichtet.

bb) Da der Beklagte, wie ausgeführt, zunächst berechtigter Besitzer des von ihm zu reparierenden Kraftfahrzeugs war, käme ein Anspruch auf Ersatz des Verzögerungsschadens nur dann in Betracht, wenn er positive Kenntnis davon gehabt hätte, dass ihm ab dem 15. März 2014 kein Besitzrecht mehr zustand. Dies lässt sich nicht feststellen. Zwar wusste der Beklagte, dass er aufgrund des mit A geschlossenen Werkvertrags grundsätzlich nur solange zum Besitz des Fahrzeugs berechtigt war bis er die in Auftrag gegebenen Reparaturarbeiten bzw. die zur Nachbesserung notwendigen Arbeiten ausgeführt hatte. Deshalb hat er bzw. sein für ihn handelnder L nach erfolgter Nachbesserung auch einen Termin zur Rückgabe des Fahrzeugs mit Q vereinbart. Andererseits hat der Beklagte zu Recht angenommen, dass er das Fahrzeug solange zurückbehalten durfte, bis Q den vereinbarten Werklohn gezahlt hatte (§ 320 Abs. 1 Satz 1 BGB). Dass ihm kein Zurückbehaltungsrecht und damit kein Recht zum Besitz zustand, hätte der Beklagte nur dann gewusst, wenn ihm oder L (§ 166 Abs. 1 BGB) bekannt gewesen wäre, dass der Werklohn von Q bereits gezahlt worden war. Dies steht aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme nicht zur vollen Überzeugung des Senats fest. Die vollständige Zahlung des Werklohns ergibt sich nicht aus einer vom Beklagten erteilten Quittung. Insoweit fehlt es bereits an einem ordnungsgemäßen Beweisantritt der Klägerin (§ 420 ZPO), weil sie die in ihrer Echtheit bestrittene Rechnung vom 18. Januar 2014, auf der sich ein entsprechender Zahlungsvermerk befinden soll, trotz Aufforderung durch den Senat nicht im Original (BGH, NJW 1992, 829, 830 [BGH 21.01.1992 – XI ZR 71/91]) vorgelegt hat. Unabhängig hiervon lässt der aus der vorgelegten Rechnungskopie ersichtliche Stempelaufdruck nicht erkennen, vom wem er angebracht wurde. Allerdings hat der vom Senat vernommene Zeuge Q bekundet, er habe den vereinbarten Werklohn in Teilbeträgen von 2.500,00 EUR am 19. Januar 2014 und von 1.500,00 EUR am 10. März 2014 an L gezahlt. Diese Aussage ist nicht allein deshalb unglaubhaft, weil der Zeuge Q in seiner im vorangegangen Eilverfahren abgegebenen eidesstattlichen Versicherung vom 15. April 2014 (Blatt 20 ff. der beigezogenen Akten des Verfahrens Az. 1 Landgericht O4) angegeben hatte, der Werklohn sei am 19. Januar 2014 vollständig, also in Höhe von 4.000,00 EUR, gezahlt worden. Den Widerspruch zu seiner nunmehrigen Aussage hat der Zeuge durchaus plausibel damit erklärt, dass es für ihn zum damaligen Zeitpunkt nicht auf die Frage etwaiger Teilzahlungen angekommen sei; vielmehr habe er deutlich machen wollen, dass der Beklagte die ihm zustehende Vergütung vollständig erhalten habe. Es ist auch nicht fernliegend, dass der Zeuge Q bei Abgabe der eidesstattlichen Versicherung Kenntnis vom Inhalt des Schreibens hatte, mit dem die Klägerin, seine Lebensgefährtin, den Erlass einer auf Herausgabe ihres Fahrzeugs gerichteten einstweiligen Verfügung begehrte. In diesem Schreiben wird dargestellt, dass der Werklohn in zwei Teilbeträgen gezahlt worden sei. Wenn es dem Zeugen Q darum gegangen wäre, bewusst wahrheitswidrige Angaben zu einer tatsächlich nicht erfolgten Werklohnzahlung zu machen, hätte es nahe gelegen, den Inhalt seiner eidesstattlichen Versicherung dem Inhalt der Antragsschrift anzupassen. Wenn dies nicht geschehen ist, deutet dies zunächst einmal nur darauf hin, dass der Zeuge Q den Sachverhalt in einem aus damaliger Sicht unerheblichen Punkt unpräzise geschildert hat. Zweifel an der Richtigkeit der Aussage des Zeugen Q ergeben sich jedoch daraus, dass er bekundet hat, L habe ihm am 19. Januar 2014 die der Klageschrift in Ablichtung beigefügte Rechnung vom 18. Januar 2014 übergeben, auf der durch einen entsprechenden Stempelaufdruck die vollständige Zahlung des Rechnungsbetrags von 4.000,00 EUR bestätigt wird. Zur Erteilung einer solchen Quittung bestand für L keinerlei Anlass, wenn er an jenem Tag nur 2.500,00 EUR von Q erhalten hatte. Selbst wenn L die Rechnung nebst Quittung in der Erwartung vollständiger Werklohnzahlung vorgefertigt haben sollte, hätte es sich aufgedrängt, den Zahlungsvermerk – gegebenenfalls handschriftlich – dahingehend zu korrigieren, dass lediglich ein Teilbetrag gezahlt worden war. Da der Stempelaufdruck keinerlei Hinweis auf die Firma des Beklagten enthält und nicht mit dem im Betrieb des Beklagten vorhandenen Firmenstempel erstellt wurde, dessen Abdruck im vorangegangenen Eilverfahren aktenkundig geworden ist, bestehen durchgreifende Zweifel daran, dass er vom Beklagten oder einem seiner Mitarbeiter aufgebracht wurde und sich bereits auf der Rechnung vom 18. Januar 2014 befand als sie dem Zeugen Q nach dessen Bekunden am 19. Januar 2014 übergeben worden sein soll. Ist schon nicht verständlich, warum L die Zahlung des gesamten Werklohns quittiert haben sollte, obwohl nach der Aussage des Zeugen Q allenfalls eine Teilzahlung erfolgt ist, so lässt sich überdies kein vernünftiger Grund dafür erkennen, warum L hierfür nicht, den üblichen Gepflogenheiten entsprechend, einen Firmenstempel verwendet hat. Ist der Stempelaufdruck aber erst nachträglich angebracht worden, dann ist die Aussage des Zeugen Q, die Rechnung sei ihm mit dem Zahlungsvermerk übergeben worden, entweder wider besseres Wissen oder – wenn er vom Inhalt der Rechnung keine Kenntnis genommen haben sollte – zumindest ins Blaue hinein erfolgt. Unglaubhaft ist auch die Aussage des Zeugen Q, er habe am 10. März 2014 eine weitere Teilzahlung in Höhe von 1.500,00 EUR geleistet. Im Hinblick darauf, dass sich der vom Beklagten zunächst eingebaute Austauschmotor als schadhaft erwiesen hatte und dass die Nachbesserungsarbeiten zur großen Verärgerung des Zeugen Q nicht in angemessener Zeit abgeschlossen worden waren, ist schlechterdings unverständlich, dass er die restliche Vergütung gezahlt haben will, ohne zu wissen, ob und wann der Beklagte einen mangelfreien Austauschmotor montieren würde. Wenn der Zeuge Q, wie von ihm bekundet, noch am 8. März 2014 den Betrieb des Beklagten aufgesucht hat, um wegen der Fertigstellung der Arbeiten “Druck zu machen”, dann ist nicht nachvollziehbar, warum er zwei Tage später das in der Zurückbehaltung des (Rest-)Werklohns liegende Druckmittel aus der Hand gegeben und anstandslos gezahlt haben sollte. Im Hinblick auf diese Ungereimtheiten bestehen auch durchgreifende Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen Q, der als Lebensgefährte der Klägerin und Nutzungsberechtigter des herausverlangten Kraftfahrzeugs ein offenkundiges Interesse am Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits hat. Vermag sich der Senat somit aufgrund der Aussage des Zeugen Q nicht davon zu überzeugen, dass der vereinbarte Werklohn tatsächlich gezahlt worden ist und dass dies dem Beklagten demgemäß auch bekannt war, dann kommt es im vorliegenden Zusammenhang auf die Aussage des Zeugen L, es seien keinerlei Zahlungen geleistet worden, nicht mehr entscheidend an. Ist es zumindest möglich, dass dem Beklagten wegen Nichterfüllung seines Vergütungsanspruchs ein Zurückbehaltungsrecht an dem reparierten Kraftfahrzeug zustand, dann kann nicht davon ausgegangen werden, dass ihm das Nichtbestehen eines Zurückbehaltungsrechts positiv bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt war. Die verbleibenden Zweifel gehen zu Lasten der Klägerin, weil der Beweis der Bösgläubigkeit des Besitzers, insbesondere seiner positiven Kenntnis vom mangelnden Besitzrecht dem Eigentümer obliegt (Staudinger/Gursky, BGB, 2012, § 990 Rdn. 59, 101; BeckOK-BGB/Fritzsche, § 990 Rdn. 44). Zwar ist, wie oben bereits ausgeführt wurde, in rechtlicher Hinsicht nicht unzweifelhaft, ob sich ein abgeleitetes Besitzrecht auf ein dem Dritten gegenüber bestehendes Zurückbehaltungsrecht stützen lässt. Selbst wenn diese Frage zu verneinen sein sollte, würde daraus aber keine Bösgläubigkeit des Beklagten folgen. Beide Formen der Bösgläubigkeit im Sinne von § 990 Abs. 1 BGB, nämlich Kenntnis und grob fahrlässige Unkenntnis des fehlenden Besitzrechts (MünchKomm-BGB/Baldus, 6. Aufl., § 990 Rdn. 3), beziehen sich nicht auf irgendwelche Tatsachen, die die Nichtberechtigung ergeben, sondern auf die Rechtsposition selbst (Staudinger/Gursky, BGB, 2012, § 990 Rdn. 11). Deshalb schließt auch ein Rechtsirrtum die Bösgläubigkeit aus, wenn es sich um eine nicht ohne weiteres zu entscheidende Rechtsfrage handelt (BGH, NJW 1958, 668; NJW 1977, 31, 34 [BGH 28.05.1976 – III ZR 186/72]; MünchKomm-BGB/Baldus, § 990 Rdn. 4; Staudinger/Gursky a. a. O.). Da die höchstrichterliche Rechtsprechung von dem Grundsatz ausgeht, ein Zurückbehaltungsrecht gemäß §§ 273, 320 BGB begründe ein Recht zum Besitz im Sinne von § 986 Abs. 1 BGB, hätte der Beklagte keinesfalls grob fahrlässig gehandelt, wenn er die in Rechtsprechung und Literatur kaum erörterte Frage falsch beantwortet haben sollte, ob dies auch dann gilt, wenn dem Besitzer das Zurückbehaltungsrecht nicht gegenüber dem Eigentümer, sondern nur gegenüber einem Dritten zusteht, der seinerseits – wie Q – zum Besitz berechtigt ist und im maßgeblichen Zeitpunkt der Weitergabe (Staudinger/Gursky, BGB, 2012, § 986 Rdn. 40) zur Überlassung des Besitzes befugt war. Positive Kenntnis vom fehlenden Besitzrecht hätte der Beklagte unter diesen Umständen erst Recht nicht gehabt.

c) Ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung einer Nutzungsausfallentschädigung ergibt sich auch nicht aus §§ 992, 823 ff. BGB, weil sich der Beklagte, wie bereits ausgeführt wurde, den Besitz des Kraftfahrzeugs nicht durch verbotene Eigenmacht verschafft hat.

4. Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Ersatz von Abschleppkosten. Das Landgericht hat einen derartigen Anspruch daraus hergeleitet, dass der Beklagte durch den Einbau eines mangelhaften Austauschmotors seine werkvertraglichen Pflichten verletzt habe. Die Klägerin war aber nicht Partei des Werkvertrags, den der Beklagte mit Q geschlossen hat. Der Klägerin gegenüber ist der Beklagte mithin nicht gewährleistungspflichtig. Unabhängig hiervon ist ein ursächlicher Zusammenhang zwischen dem Werkmangel und den geltend gemachten Abschleppkosten nicht dargetan. Unstreitig ist das Fahrzeug der Klägerin nämlich, nachdem es mit defektem Austauschmotor liegen geblieben war, vom Sohn des Beklagten in dessen Werkstatt verbracht worden. Schließlich ist der von der Klägerin vorgelegte Überweisungsträger (Band I Blatt 18 der Akten) zum Nachweis der Bezahlung von Abschleppkosten ungeeignet, weil er nicht unterschrieben ist und nicht erkennen lässt, dass der Überweisungsauftrag überhaupt ausgeführt wurde.
5. Vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten muss der Beklagte der Klägerin nicht erstatten. Soweit das Landgericht angenommen hat, der mit der Herausgabe des Kraftfahrzeugs in Verzug befindliche Beklagte sei durch anwaltliches Schreiben der Klägerin vom 24. Juni 2014 nochmals vorgerichtlich zur Herausgabe aufgefordert worden, ist dies offensichtlich unzutreffend, weil die Klägerin bereits mit Schreiben vom 15. April 2014, dem Beklagten zugestellt am 19. April 2014, einen auf Herausgabe des Kraftfahrzeugs gerichteten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bei dem Landgericht O4 gestellt hatte. Unabhängig hiervon scheitert ein auf Verzug gestützter Schadensersatzanspruch gemäß § 990 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 BGB auch daran, dass sich Bösgläubigkeit des Beklagten in Bezug auf das fehlende Besitzrecht nach dem oben Gesagten nicht feststellen lässt.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs als Revisionsgericht.

Die Festsetzung des Gebührenstreitwerts des Berufungsverfahrens beruht auf §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 GKG, § 9 Satz 1 ZPO. Dabei wurden in Ansatz gebracht für den Herausgabeanspruch und den Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichtleistung einheitlich 20.000,00 EUR, für die Ansprüche auf Nutzungsausfallentschädigung bis zum 26. Juni 2014 und auf Erstattung von Abschleppkosten insgesamt 10.033,41 EUR und für den Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung ab dem 26. Juni 2014 (65,00 EUR x 365 Tage x 3,5 Jahre =) 83.037,50 EUR. Die geltend gemachten Zinsforderungen und der Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten waren, da es sich um Nebenforderungen handelt, bei der Streitwertfestsetzung nicht zu berücksichtigen (§ 43 Abs. 1 GKG).

Oberlandesgericht Karlsruhe 9. Zivilsenat in Freib

Oberlandesgericht Karlsruhe 9. Zivilsenat in Freiburg 9 U 168/11

Landgericht Konstanz 4 O 158/11 D

Urteil

hat der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe auf die mündliche Verhandlung vom 02. Februar 2012 unter Mitwirkung von Vors. Richter am Oberlandesgericht Z Richter am Oberlandesgericht S Richter am Oberlandesgericht Dr. E für Recht erkannt:

I.

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 20.09.2011 - 4 O 158/11 D - im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin das Fahrzeug Riley RM-Serie, 2,5 Liter, Baujahr 1948, Fahrgestell-Nr. 5....... herauszugeben.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin ist unstreitig Eigentümerin eines Oldtimers der Marke Riley. Am 09.06.2010 brachte der Ehemann der Klägerin dieses Fahrzeug zum Beklagten, der Inhaber einer Autolackiererei ist. Der Ehemann der Klägerin beauftragte den Beklagten, das Fahrzeug zu lackieren und Rostschäden auszubessern. Am 10.08.2010 sandte der Beklagte dem Ehemann der Klägerin einen Kostenvoranschlag für die in Auftrag gegebenen Arbeiten zu (Anlage B 1). Zwischen den Parteien ist außer Streit, dass der Ehemann der Klägerin gegenüber dem Beklagten jeweils im eigenen Namen und nicht etwa im Namen der Klägerin auftrat. Zu einem späteren Zeitpunkt sandte der Beklagte einen geänderten Kostenvoranschlag an den Ehemann der Klägerin. Das Schriftstück datiert vom 03.11.2010 (Anlage B 2). Zwischen den Parteien ist allerdings streitig, wann der Ehemann der Klägerin den Kostenvoranschlag erhalten hat. Der Kostenvorschlag endete mit einem etwas höheren Betrag als der Kostenvoranschlag vom 10.08.2010. Außerdem waren die in Auftrag gegebenen Arbeiten anders als im früheren Kostenvoranschlag mit „Verkaufsreparaturlackierung ohne Garantie“ beschrieben. Auf diesen Kostenvoranschlag reagierte der Ehemann der Klägerin mit einer E-Mail vom 28.12.2010 (Anlage B 3). Er war mit einer „Verkaufslackierung“ nicht einverstanden und forderte den Beklagten auf, den Kostenvoranschlag zu korrigieren, da eine (minderwertige) „Verkaufslackierung“ nicht dem erteilten Auftrag entspreche. Der Beklagte forderte den Ehemann der Klägerin daraufhin mit einer E-Mail vom 29.12.2010 auf, den neuen Kostenvoranschlag, „wie bereits persönlich besprochen“, zu unterschreiben und eine Anzahlung von 1.000,00 € zuzüglich Mehrwertsteuer zu leisten, oder das Fahrzeug im jetzigen Zustand abzuholen bei gleichzeitiger Bezahlung der bisher vom Beklagten erbrachten Leistungen. Der Ehemann der Klägerin widersprach dem Beklagten noch am selben Tag in einer weiteren E-Mail (Anlage K 4). Es sei keine „Verkaufslackierung“ vereinbart gewesen. Er erwarte „die Umsetzung des Auftrages wie besprochen“. Daraufhin erklärte der Beklagte per E-Mail, er nehme nun von einer weiteren Bearbeitung des Fahrzeugs Abstand (Anlage K 5). Er erstellte zudem unter dem Datum vom 03.01.2011 eine Rechnung über die bisher nach seiner Meinung geleisteten Arbeiten, die mit einem Betrag von 1.266,83 € schloss (Anlage B 5). Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 11.04.2011 (Anlage K 6) forderte die Klägerin den Beklagten auf, das Fahrzeug herauszugeben bzw. zu erklären, dass er bereit sei, das Fahrzeug ohne jede Vorbehalte herauszugeben. Der Beklagte erwiderte darauf, dass er das Fahrzeug nur gegen Bezahlung der bisherigen Tätigkeit heraus geben werde. Die Klägerin hat im Verfahren vor dem Landgericht von dem Beklagten Herausgabe des Oldtimers der Marke Riley von dem Beklagten verlangt nebst Bezahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 651,80 € nebst Zinsen. Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Er sei zur Herausgabe nicht verpflichtet, da seine Rechnung vom 03.01.2011 weder von der Klägerin noch von ihrem Ehemann bezahlt worden sei. Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, das Fahrzeug der Marke Riley an die Klägerin herauszugeben, und zwar Zug um Zug gegen Bezahlung der Rechnung des Beklagten in Höhe von 1.266,83 €. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Dem Beklagten stehe ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 Abs. 1 BGB zu. Gemäß § 242 BGB (Treu und Glauben) könne sich die Klägerin hierbei nicht darauf berufen, dass nicht sie, sondern ihr Ehemann, Vertragspartner des Werkvertrages gewesen sei. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Klägerin. Das Urteil des Landgerichts sei aus mehreren tatsächlichen und rechtlichen Gründen unzutreffend. Der Beklagte sei nicht berechtigt, die Herausgabe des Oldtimers von der Bezahlung seiner Rechnung abhängig zu machen.

Die Klägerin beantragt,

1. das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 20.09.2011 - 4 O 158/11 D - aufzuheben soweit der Beklagte verurteilt wurde, das Fahrzeug Riley RM, Serie 2,5 Liter, Baujahr 1948, Fahrgestell-Nr. 5....... nur Zug um Zug gegen Zahlung von 1.266,83 € herauszugeben, und

2. den Beklagten in Abänderung des Urteils des Landgerichts Konstanz zu verurteilen, an die Klägerin 651,80 € zuzüglich fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Beklagte verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung. Ihm stehe ein Recht zum Besitz an dem Fahrzeug zu, solange seine Rechnung in Höhe von 1.266,83 € nicht bezahlt sei. Ein Recht zum Besitz ergebe sich schon daraus, dass der Ehemann der Klägerin das Fahrzeug im Einverständnis mit seiner Ehefrau zum Beklagten verbracht habe. Er habe ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem Besteller des Werkvertrages, also gegenüber dem Ehemann der Klägerin. Nach Treu und Glauben könne er diesen Einwand auch der Klägerin entgegenhalten. Außerdem stehe ihm gegenüber der Klägerin als Eigentümerin des Fahrzeugs wegen seiner Arbeiten ein Verwendungsersatzanspruch gemäß § 994 Abs. 1 BGB zu, den er gemäß § 1000 BGB dem Herausgabeanspruch entgegenhalten könne. Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist im Wesentlichen begründet. Der Beklagte kann dem Herausgabeanspruch der Klägerin keine Gegenrechte entgegenhalten. Die Berufung ist lediglich insoweit unbegründet, als die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten geltend macht.

1. Der Beklagte ist gemäß § 985 BGB zur Herausgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs verpflichtet. Die Klägerin ist unstreitig Eigentümerin und der Beklagte hat das Fahrzeug bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung weiterhin in seinem Besitz.

2. Dem Beklagten steht ein Recht zum Besitz, welches er gemäß § 986 Abs. 1 BGB dem Anspruch der Klägerin entgegenhalten könnte, nicht zu.

a) Der Beklagte hat zwar den Besitz dadurch erlangt, dass ihm der Ehemann der Klägerin das Fahrzeug zur Durchführung von Lackierarbeiten übergab. Ein Recht zum Besitz konnte der Beklagte aus diesem Vorgang gegenüber der Klägerin jedoch nur so lange geltend machen, wie die Klägerin – als Eigentümerin – mit dem Verbleib des Fahrzeugs beim Beklagten einverstanden war. Ab dem Zeitpunkt, zu dem die Klägerin das Fahrzeug herausverlangte, endete das Recht des Beklagten zum Besitz, das an das Einverständnis der Klägerin mit der Durchführung von Reparaturarbeiten geknüpft war.

b) Der Beklagte hat an dem Fahrzeug kein Unternehmerpfandrecht (§ 647 BGB) erworben, welches er der Klägerin gemäß § 986 Abs. 1 BGB entgegenhalten könnte. Ein Unternehmerpfandrecht konnte der Beklagte - die Voraussetzungen eines Pfandrechts im Übrigen unterstellt - nach dem Wortlaut des Gesetzes nur an einer Sache des Bestellers erlangen. Besteller war unstreitig nicht die Klägerin, sondern ihr Ehemann. Da sich das Fahrzeug im Eigentum der Klägerin befindet, kommt ein Pfandrecht nicht in Betracht. Es kommt dabei weder darauf an, ob die Klägerin dem Lackierauftrag zugestimmt hat, noch darauf, ob dem Beklagten bei Auftragserteilung die Eigentumsverhältnisse bekannt waren (vgl. hierzu Palandt/Sprau, BGB, 71. Auflage 2012, § 647 BGB, Rdnr. 3 mit Rechtsprechungsnachweisen).

c) Dem Beklagten steht auch kein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 Abs. 1 BGB zu.

aa) Auch ein Zurückbehaltungsrecht kann ein Recht zum Besitz im Sinne von § 986 Abs. 1 BGB begründen. Allerdings führt das Zurückbehaltungsrecht nicht zur Klageabweisung, sondern lediglich zu einer Verurteilung Zug-um-Zug (vgl. BGH, NJW-RR 1986, 282, 283).

bb) Die Voraussetzungen für ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 Abs. 1 BGB liegen - im Verhältnis zum Anspruch der Klägerin - nicht vor.

aaa) Ein Zurückbehaltungsrecht kommt nur bei einem gegenseitigen Anspruch, also einem Anspruch, welcher dem Beklagten im Verhältnis zur Klägerin zusteht, in Betracht. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut von § 273 Abs. 1 BGB. Dem Beklagten steht ein vertraglicher Anspruch gegen die Klägerin - unabhängig von den sonstigen Voraussetzungen eines solchen Anspruches - nicht zu. Denn Besteller des Werkvertrages war nicht die Klägerin, sondern ihr Ehemann. Insoweit könnte ein vertraglicher Zahlungsanspruch nur gegenüber dem Ehemann in Betracht kommen, was für einen gegenseitigen Anspruch im Verhältnis zur Klägerin gemäß § 273 Abs. 1 BGB jedoch nicht ausreicht.

bbb) Auf die Frage, ob von einem „einheitlichen Lebensverhältnis“ auszugehen ist, wie das Landgericht meint, kommt es nicht an. Denn das „einheitliche Lebensverhältnis“ (Konnexität) ist nur eine zusätzliche Voraussetzung für ein Zurückbehaltungsrecht bei einem gegenseitigen Anspruch (vgl. Palandt/Grüneberg a. a. O., § 273 BGB, Rdnr. 9 ff.). Ohne ein Gegenseitigkeitsverhältnis der beiderseitigen Ansprüche (siehe oben aaa) kann ein einheitliches Lebensverhältnis keine Rechtsgrundlage für ein Zurückbehaltungsrecht bilden.

ccc) Auch der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ändert daran nichts. Der Grundsatz von Treu und Glauben kann nicht zu einer generellen Durchbrechung der gesetzlichen Regelung in § 273 Abs. 1 BGB (Zurückbehaltungsrecht nur bei einem gegenseitigen Anspruch) führen. Eine unzulässige Rechtsausübung (vgl. dazu Palandt/Grüneberg a. a. O., § 242 BGB, Rdnr. 38 ff.) kommt nicht in Betracht. Denn ein unredliches Verhalten der Klägerin (beispielsweise durch eine Täuschung des Beklagten hinsichtlich des Eigentums am Fahrzeug) ist nicht ersichtlich.

ddd) Dem Beklagten steht gegenüber der Klägerin auch kein Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB (ungerechtfertigte Bereicherung) zu. Auf die Frage, ob das Fahrzeug der Klägerin durch Leistungen des Beklagten an Wert gewonnen hat, kommt es dabei nicht an. Der Beklagte hat - seinen Vortrag insoweit als richtig unterstellt - Leistungen auf Grund der vertraglichen Vereinbarung mit dem Ehemann der Klägerin erbracht. Daher hat er im Sinne von § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB keine Leistung gegenüber der Klägerin erbracht, sondern nur gegenüber ihrem Ehemann (vgl. zum Begriff der Leistung in § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB Palandt/Sprau a. a. O., § 812 BGB, Rdnr. 57 ff.).

d) Der Beklagte kann ein Recht zum Besitz auch nicht aus § 273 Abs. 2 BGB (fälliger Anspruch wegen Verwendungen) herleiten. Denn diese Regelung enthält keinen eigenständigen Verwendungsersatzanspruch, sondern nimmt lediglich auf anderweitig begründete Verwendungsersatzansprüche Bezug. Da dem Beklagten gegenüber der Klägerin ein Verwendungsersatzanspruch aus einem anderen Rechtsgrund nicht zusteht (siehe dazu oben und im Übrigen auch unten 3.), kommt ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 Abs. 2 BGB nicht in Betracht (vgl. zur Auslegung von § 273 Abs. 2 BGB Palandt/Grüneberg a. a. O., § 273 BGB, Rdnr. 23).

3. Schließlich steht dem Beklagten entgegen seiner Auffassung auch kein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 1000 Satz 1 BGB (Zurückbehaltungsrecht des Besitzers) zu. Nach dieser Vorschrift kann der Besitzer eine Herausgabe der Sache zwar verweigern, wenn ihm Ansprüche wegen zu ersetzender Verwendungen zustehen. Die Voraussetzungen für einen Verwendungsersatzanspruch des Beklagten liegen jedoch nicht vor, wobei es nicht darauf ankommt, ob der Beklagte notwendige Verwendungen im Sinne von § 994 Abs. 1 BGB oder nützliche Verwendungen im Sinne von § 996 BGB getätigt hat. Denn ein Verwendungsersatzanspruch nach diesen Regelungen käme nur dann in Betracht, wenn zum Zeitpunkt der Verwendungen ein sogenanntes Eigentümer-Besitzer-Verhältnis bestanden hätte, das heißt, wenn der Beklagte bei Erbringung der Verwendungen gegenüber der Klägerin nicht zum Besitz berechtigt gewesen wäre (vgl. Palandt/Bassenge a. a. O., vor § 994 BGB, Rdnr. 2, 7, 8 mit Rechtsprechungsnachweisen). Bei Erbringung der vom Beklagten vorgetragenen Arbeiten an dem Fahrzeug bestand jedoch keine sogenannte Vindikationslage (= nicht berechtigter Fremdbesitz). Bevor das Fahrzeug von der Klägerin bzw. von ihrem Ehemann heraus verlangt wurde, war der Beklagte zum Besitz berechtigt im Hinblick auf die in Auftrag gegebenen Lackierarbeiten. Daher kann er ein Entgelt oder einen Wertersatz für die erbrachten Arbeiten nur im Rahmen seines Vertrages vom Ehemann der Klägerin verlangen, für den er die Leistungen erbracht hat, und nicht von der Klägerin.

4. Die Berufung der Klägerin ist hingegen nicht begründet, soweit sie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 651,80 € nebst Zinsen von dem Beklagten verlangt. Eine Anspruchsgrundlage ist nicht ersichtlich. Insbesondere steht der Klägerin insoweit kein Verzugsschadensersatz (§§ 286, 280 Abs. 1, 2 BGB) zu. Die vorgerichtlichen Anwaltskosten sind durch das Schreiben des Rechtsanwalts der Klägerin vom 11.04.2011 entstanden. Der Beklagte befand sich zu diesem Zeitpunkt nicht in Verzug, da die Klägerin ihn bis dahin noch nicht zur Herausgabe des Fahrzeugs aufgefordert hatte. Soweit der Beklagte eine Herausgabe gegenüber dem Ehemann schon vorher von bestimmten Bedingungen abhängig gemacht hatte, ist dies im Verhältnis zur Klägerin ohne Bedeutung. Denn die Rechtsverhältnisse des Beklagten zum Ehemann der Klägerin einerseits und zur Klägerin andererseits sind zu trennen. Gegenüber dem Ehemann der Klägerin konnte der Beklagte möglicherweise vertragliche Gegenrechte geltend machen, während dies gegenüber dem auf Eigentum gestützten Herausgabeanspruch der Klägerin nicht möglich war (siehe oben). Daher kann das Verhalten des Beklagten gegenüber dem Ehemann der Klägerin nicht ohne Weiteres gleichzeitig auch als Erfüllungsverweigerung gegenüber der Klägerin im Sinne von § 286 Abs. 2 Ziff. 3 BGB gedeutet werden.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO. 6. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Ziff. 10, 713 ZPO.

6. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Ziff. 10, 713 ZPO.

7. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Die für die Entscheidung des Senates maßgeblichen Rechtsfragen sind in der Rechtsprechung geklärt.