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Nutzungsausfall Oldtimer

Oberlandesgericht Düsseldorf

1 U 50/11

Urteil

hat der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Dr. X, des Richters am Oberlandesgericht Y sowie der Richterin am Oberlandesgericht Dr. Z auf die mündliche Verhandlung vom 18. Oktober 2011

für R e c h t erkannt:

Die Berufung des Klägers gegen das am 9. März 2011 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des Landgerichts Kleve wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.



Tatbestand:

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte als Folge eines Verkehrsunfalls, der sich am 26. April 2008 ereignet hat, dem Kläger Ersatz für den Nutzungsausfallzeitraum zu leisten hat, der er sich wegen einer über einjähriger Reparaturdauer seines Fahrzeuges ergab. Die volle Haftung der Beklagten dem Grunde nach ist unstreitig. Betroffen ist ein Oldtimer-Sportwagen des Klägers Marke Morgan Modell Plus 8 mit einer Erstzulassung aus dem Jahre 1975. Nachdem der beauftragte Kfz-Sachverständige das Fahrzeug am 20. Mai 2008 besichtigt hatte, erstellte er unter dem Datum des 11. Juli 2008 sein Gutachten. Darin sind die Reparaturkosten mit 51.249,65 € netto, der differenzbesteuerte Wiederbeschaffungswert mit 65.000 €, der Restwertbrutto mit 19.000 € sowie die Reparaturdauer mit geschätzten sieben Wochen angegeben. Der Kläger, auf dessen Namen auch ein Pkw Mercedes-Benz E 200 Kompressor angemeldet ist, beauftragte Mitte August 2008 die Morgan-Werkstatt Koopmann in S mit der Instandsetzung des Fahrzeugs. Am 12. Juli 2009 gelangte der Kläger wieder in den Besitz des zwischenzeitlich reparierten Sportwagens. Während der Dauer der Instandsetzung war das Fahrzeug abgemeldet. Der Kläger macht eine Nutzungsausfallentschädigung für 250 Tage (April bis Oktober) zu je 79 €, insgesamt also 19.750 €, geltend. Für weitere 162 Tage verlangt er Vorhaltekosten im Umfang von 26,36 € täglich, insgesamt also 4.270,32 €. Dazu hat der Kläger Folgendes behauptet: Er habe das Fahrzeug während der Dauer von 412 Tagen bei vorhandenem Nutzungswillen nicht in Gebrauch nehmen können. Vor dem Unfallereignis habe er das Fahrzeug für Fahrten zu diversen Einkaufsstätten, zu Ärzten, zu Verwandten und ähnlichen Alltagszielen eingesetzt. In seiner Eigenschaft als Mitglied des Morgan-Clubs Deutschland habe er während der Ausfallzeit an diversen Ausfahr- und Clubveranstaltungen nicht teilnehmen können. Vor dem Eintritt in den Ruhestand im Jahre 2002 sei er mit dem Wagen regelmäßig zu seiner Arbeitsstelle in D gefahren. Der Kläger hat im Hinblick auf eine Entscheidung des Senats vom 10. März 2008 zu dem Az.: I-1 U 198/07 ( NJW 2008, 1964 ) die Ansicht vertreten, der Verzicht auf das spezielle Fahrgefühl in seinem Oldtimer-Sportwagen stelle einen Verlust von Gebrauchsvorteilen dar, der seinen Anspruch auf eine Nutzungsausfallentschädigung begründe.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 24.020,32 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 7. Mai 2010 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat darauf verwiesen, dass im Haushalt des Klägers neben dem auf ihn zugelassenen Pkw Mercedes Benz E 200 Kompressor auch noch ein auf seine Ehefrau zugelassener Pkw Nissan Micra vorhanden sei. Der Oldtimer-Sportwagen sei als reines Hobby-Fahrzeug zur Freizeitbeschäftigung anzusehen, bei welchem es nicht auf eine ständige Verfügbarkeit im Rahmen der eigenwirtschaftlichen Lebenshaltung angekommen sei. Fahrten, die der Kläger aus reinem Vergnügen und voller Stolz auf seinen schönen Oldtimer durchgeführt habe, seien als ein nicht entschädigungsfähiges Freizeitvergnügen anzusehen. Im Übrigen haben die Beklagten die Erforderlichkeit der Zeiträume in Abrede gestellt, die bis zur Fertigstellung des Kfz-Schadensgutachtens und bis zu der Instandsetzung des Fahrzeuges vergangen sind. Durch die angefochtene Entscheidung hat das Landgericht die Klage aus Rechtsgründen abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: Bei der Beschädigung von Kraftfahrzeugen sei Schutzgut die ständige Verfügbarkeit eines Pkw, welche durch die Anschaffung desselben erkauft worden sei, so dass die Beeinträchtigung des Gebrauchs eine Beeinträchtigung des vermögenswerten Äquivalenz dieser Vermögensaufwendung darstelle. Gegenüber gestellt werde ein Gebrauch, den die Verkehrsauffassung als Liebhaberei, als Luxus oder als bloßes Mittel zur Freizeitgestaltung ansehe und deshalb diesem Gebrauch nur eine Erhöhung des Lebensgefühls ohne selbständigen wirtschaftlichen Wert beimesse. Die Rechtsprechung zur Nutzungsentschädigung für Kraftfahrzeuge habe auf einen "fühlbaren" Schaden abgestellt und diesen an das Erfordernis geknüpft, dass der Geschädigte das Fahrzeug ohne das Schadensereignis auch wirklich gebraucht hätte, also zur Nutzung willens und fähig gewesen wäre. Mit dem zuzubilligenden Ersatzanspruch solle keine Ausuferung des Entschädigungsvolumens, insbesondere keine Ausdehnung auf Nichtvermögensschäden, einhergehen (BGH NJW 1987, 50 ff.). Ein Ersatzanspruch scheide dann aus, wenn dem Geschädigten neben dem beschädigten Fahrzeug ein weiteres Fahrzeug zur Verfügung gestanden habe und ihm der Einsatz des Zweitwagens möglich und zumutbar gewesen sei. Denn dann fehle es an einer "fühlbaren" vermögensrechtlichen Einbuße. Ein solcher Zweitwagen habe dem Kläger mit dem Pkw Mercedes-Benz E 200 Kompressor zur Verfügung gestanden. Mit diesem Pkw hätte er seine Mobilität unschwer aufrecht erhalten können. Das durch den Kläger bei der Benutzung dieses Wagens im Vergleich zu der Benutzung des Oldtimer-Sportwagens vermisste Fahrgefühl stelle einen nicht zu ersetzenden Schaden dar. Der Kläger könne auch nichts aus der zitierten Entscheidung des erkennenden Senats für sich herleiten, denn sie sei für den vorliegenden Fall nicht einschlägig. Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung. Er verfolgt sein erstinstanzliches Zahlungsbegehren weiter und macht dazu im Wesentlichen Folgendes geltend:

Das Landgericht habe nicht hinreichend das zitierte Urteil des erkennenden Senats berücksichtigt. Darin sei ausgeführt, dass das mit einem außergewöhnlichen Fahrzeug, nämlich mit einer Harley Davidson, verbundene Fahrgefühl nicht mit demjenigen vergleichbar sei, welches mit der Benutzung eines Pkw einhergehe. Zudem habe sich das Landgericht überhaupt nicht mit der Frage beschäftigt, ob das Fahrgefühl bei der Ingebrauchnahme eines mehr als 30 Jahre alten Morgan Plus 8 mit einem modernen Pkw vergleichbar sei. Wesentliche Unterschiede ergäben sich im Hinblick auf die Motorausstattung, das Motorengeräusch sowie auf die Roadstereigenschaft.

In verfahrensfehlerhafter Weise habe das Landgericht zudem auch eine Sachaufklärung zu der Streitfrage des Alltagsgebrauchs des Oldtimer-Sportwagens unterlassen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach seinem erstinstanzlichen Schlussantrag zu erkennen.

Hilfsweise beantragt er,

unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an eine andere Kammer des Landgerichts Kleve zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie macht sich die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils zu Eigen und tritt dem gegnerischen Rechtsmittelvorbringen im Einzelnen entgegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.

Er hat keinen Anspruch auf Ersatz für einen 250-tägigen Nutzungsausfall sowie auf Erstattung der Vorhaltekosten für weitere 162 Tage infolge des unfallbedingten Ausfalls seines Oldtimer-Sportwagens Morgan Modell Plus 8. Das Landgericht hat mit zutreffender Begründung die Klage abgewiesen. Das Rechtsmittelvorbringen rechtfertigt keine Abänderung der angefochtenen Entscheidung. Insbesondere beruft sich der Kläger ohne Erfolg auf die Senatsentscheidung vom 10. März 2008 zu dem Aktenzeichen I-1 U 198/07 (NJW 2008, 1964), welche die Zuerkennung einer Nutzungsausfallentschädigung wegen des reparaturbedingten Ausfalls eines Motorrades der Luxusklasse zum Gegenstand hatte. Dabei kann offen bleiben, ob der Senat an dieser Rechtsprechung festhält. Denn die tragenden Gründe dieser Entscheidung sind auf die vorliegende Fallkonstellation nicht übertragbar. Entgegen der durch den Kläger geäußerten Ansicht besteht kein weiterer Aufklärungsbedarf hinsichtlich der streitigen Einzelheiten des vorkollisionären Gebrauchs des Fahrzeuges. Deshalb ist die durch den Kläger erhobene Rüge der Verfahrensfehlerhaftigkeit des angefochtenen Urteils wegen der unterbliebenen Vernehmung von Zeugen zu der Thematik, welche die konkrete Verwendung des Fahrzeuges in der Vergangenheit betrifft, unbegründet. Selbst wenn man die Richtigkeit des Klagevorbringens unterstellt, demzufolge der Oldtimer-Sportwagen als normales Verkehrs- und Beförderungsmittel insbesondere für Fahrten zur Erledigung des täglichen Bedarfs eingesetzt worden ist und nicht in erster Linie dem Freizeitvergnügen des Klägers diente, änderte dies nichts an der Richtigkeit des klageabweisenden Urteils. Denn es hat weiterhin die tragende Begründung der klageabweisenden Entscheidung Geltung, dass dem Kläger mit seinem Zweitfahrzeug Marke Mercedes-Benz E 200 Kompressor ein adäquater Ersatzwagen für die notwendige Aufrechterhaltung seiner Mobilität zur Verfügung stand. Dass der Kläger während des Ausfallzeitraumes den Genuss des Fahrvergnügens mit einem technisch aufwendigen sowie optisch auffälligen Oldtimer-Sportwagen entbehrte, ist eine nicht entschädigungsfähige Beeinträchtigung immaterieller Art.

I.

Gemäß § 529 Abs. 1 Ziffer 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zu Grunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkreter Anhaltspunkt in diesem Sinne ist jeder objektivierbare rechtliche oder tatsächliche Einwand gegen die erstinstanzlichen Feststellungen. Bloß subjektive Zweifel, lediglich abstrakte Erwägungen oder Vermutungen der Unrichtigkeit ohne greifbare Anhaltspunkte wollte der Gesetzgeber ausschließen (BGH NJW 2006, 152 mit Hinweis auf BGHZ 159, 254, 258). Derartige Zweifel sind nicht gegeben.

1 )

Einerseits ist Folgendes zu berücksichtigen: Nach ständiger Rechtsprechung kann im Falle der Beschädigung eines privat genutzten Kraftfahrzeuges der Geschädigte Nutzungsausfallentschädigung für den Verlust der Gebrauchsmöglichkeit verlangen, auch wenn er keine besonderen Aufwendungen zur Überbrückung der ausgefallenen Nutzungsmöglichkeiten, wie insbesondere Mietwagenkosten, getätigt hat (Senat, a.a.O. mit Hinweis auf BGH, Urteil vom 18. Dezember 2007, Az.: VI ZR 62/07 sowie BGHZ 40, 345; BGHZ 45, 212 sowie BGHZ 98, 212). Eine derartige Nutzungsausfallentschädigung wird nicht nur für neuere Fahrzeuge, sondern auch für Oldtimer grundsätzlich anerkannt (Senat, Urteil vom 30. November 2010, Az.: I-1 U 107/08 – veröffentlicht in NJW-RR 2011, 898 – mit Hinweis auf Senat, Urteil vom 19. Januar 1998, Az.: 1 U 178/96; LG Berlin, Urteil vom 8. Januar 2007, Az.: 58 S 142/06; Schleswig-Holsteines Oberlandesgericht, Urteil vom 12. August 2004, Az.: 7 U 10/04). Das Vermögen des Geschädigten beinhaltet nicht nur den reinen Sachwert des Kraftfahrzeugs, sondern auch die Möglichkeit zum ständigen Gebrauch und zur Nutzung desselben. Die Gebrauchsmöglichkeit eines Kraftfahrzeugs stellt deshalb gegenüber dem Substanzwert einen selbständigen Vermögenswert dar, deren Verlust schadensersatzrechtlich vom Schädiger auszugleichen ist (Senat, Urteil vom 10. März 2008, Az.: I-1 U 198/07, Rdnr. 22, zitiert nach juris).

2 )

Andererseits ist Voraussetzung für einen Anspruch auf Ersatz eines kraftfahrzeugbezogenen Nutzungsausfallschadens die Feststellung, dass die Entbehrung der Nutzung für den Geschädigten "fühlbar" gewesen sein muss, weil er das Fahrzeug mangels eines weiteren geeigneten Kraftfahrzeuges für seine alltägliche Lebensführung wirklich gebraucht hätte (BGH, Urteil vom 10. Januar 2008, Az.: VI ZR 248/07, veröffentlicht in NJW-RR 2008, 1198, Rdnr. 7, zitiert nach juris). Diese Einschränkung stellt sicher, dass der Geldersatz für Verluste im eigenwirtschaftlichen Einsatz der Sache ungeachtet der notwendigen Typisierung und Pauschalisierung einer konkreten, auf das jeweils betroffene Vermögen bezogenen Schadensbetrachtung verhaftet bleibt. Deshalb beschränkt sich der Nutzungsausfallersatz auf Sachen, auf deren ständige Verfügbarkeit die eigenwirtschaftliche Lebenshaltung typischerweise angewiesen ist und bei denen die Nutzungseinbußen an objektiven Maßstäben gemessen werden können. Der Tatrichter soll den Schadensersatz nicht an unkontrollierbaren, subjektiven Wertschätzungen festmachen müssen, die ihm der Geschädigte angibt, sondern an Werten, die der Verkehr dem Interesse an der konkreten Nutzung beimisst (BGH a.a.O. mit Hinweis auf BGHZ GSZ 98, 212, 222 ff.).

3 )

An der "Fühlbarkeit" der Nutzungsentbehrung fehlt es im vorliegenden Fall aufgrund des Umstandes, dass dem Beklagten unstreitig ein weiteres, auf seinen Namen zugelassenes Kraftfahrzeug zur Verfügung steht – nämlich der Pkw Mercedes-Benz E 200 Kompressor. Der Kläger konnte auf diesen Wagen uneingeschränkt für den eigenwirtschaftlichen Einsatz im Rahmen seiner alltäglichen Lebensführung zurückgreifen. Zwar mag aus seiner Sicht der Gebrauch dieses Wagens im Vergleich zu dem Unfallfahrzeug Morgan Modell Plus 8 mit einem deutlich geringeren Maß an Fahrvergnügen und an Auffälligkeitswert verbunden sein. Eine solche immaterielle Beeinträchtigung gründet jedoch in einer subjektiven Wertschätzung des Klägers, welche sich gerade einer Bemessung der Nutzungseinbußen nach objektiven Maßstäben entzieht.

II.

Dagegen wendet der Kläger ohne Erfolg ein, dass der Senat in dem bezeichneten Urteil vom 10. März 2008 zu dem Aktenzeichen I-1 U 198/07 (veröffentlicht in NJW 2008, 1964) dem unfallgeschädigten Eigentümer eines Motorrades der Luxusklasse (Harley Davidson Electra-Glide) für einen 78-tätigen Reparaturzeitraum eine Nutzungsausfallentschädigung in Höhe von insgesamt 5.148 € zuerkannt hat, obwohl diesem während der Abwesenheit des Krades ein Pkw zur Verfügung stand.

1 )

Im Ansatz hat der Senat seinerzeit darauf abgestellt, eine abstrakte Nutzungsausfallentschädigung sei mangels einer "fühlbaren" vermögenserheblichen Entbehrung zu versagen, wenn der Geschädigte über ein ihm zur Verfügung stehendes zweites Fahrzeug habe disponieren können, dessen Nutzung ihm zumutbar gewesen sei (Senat a.a.O. mit Hinweis auf Senat, VersR 2001, 208 sowie BGH, VersR 1976, 170). Ersetze das Zweitfahrzeug den spezifischen Gebrauchsvorteil der beschädigten Sache, sei dem Geschädigten ein spürbarer Vermögensnachteil durch den Verlust nur der reinen Nutzungsmöglichkeit der beschädigten Sache nicht entstanden. Bei Einsatz eines ansonsten nicht benutzten Zweitfahrzeuges werde der Verlust der Nutzung an dem beschädigten Fahrzeug durch den nunmehr sinnvoll gewordenen Gebrauch des bisher brachliegenden Ersatzfahrzeugs ausgeglichen (Senat a.a.O. mit Hinweis auf BGH NJW 1976, 286; juris Rdnr. 22). Diese Darlegungen beanspruchen weiterhin uneingeschränkt Geltung.

2 )

Darüber hinaus hat der Senat in der damaligen Entscheidung Folgendes ausgeführt: Voraussetzung für die Annahme, dass das Vorhandensein eines Zweitfahrzeuges und die Zugriffsmöglichkeit auf dieses den durch den Entgang der Gebrauchsmöglichkeit des beschädigten Fahrzeugs entstandenen Vermögenswerten Nachteil ausgleiche, sei, dass dem Ersatzfahrzeug ein zumindest ähnlicher Nutzungswert zukomme (Senat, a.a.O.; juris Rdnr. 26). Insbesondere könne der spezifische Gebrauchsvorteil der Harley Davidson nicht in einen "materiellen" und einen "immateriellen" Anteil aufgeteilt werden mit der Folge, dass der "materielle" Anteil durch das Zweitfahrzeug abgedeckt wäre und der "immaterielle" Anteil ersatzlos ( § 253 Abs. 1 BGB) bliebe. Wäre nur auf die reine Gebrauchsmöglichkeit als Transportmittel abzustellen, müsste allen Kraftfahrzeug unabhängig von Marke, Typ, Ausstattung etc. der identische Nutzungsvorteil zukommen. Eine solche Sichtweise verkenne die Lebenswirklichkeit, derzufolge gerade bei Kraftfahrzeugen und insbesondere bei Motorrädern der Luxusklasse auch immateriellen Faktoren eine wertbestimmende Funktion zukomme (Senat a.a.O.; juris Rdnr. 28).

3 )

Im Hinblick auf die vorerwähnte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 10. Juni 2008 zu dem Az.: VI ZR 248/07 (NJW-RR 2008, 1198) ist zweifelhaft, ob die obige Begründung für die Zuerkennung einer Nutzungsausfallentschädigung gerade auch unter Berücksichtigung der "immateriellen" Komponente des Gebrauchsvorteils eines Motorrades der Luxusklasse trotz des Vorhandenseins eines Ersatzwagens weiterhin Bestand haben kann. Abstrahiert man nämlich von der Gebrauchsmöglichkeit eines Kraftfahrzeuges als Transportmittel und stellt zusätzlich auf Marke, Typ, Ausstattung usw. als zusätzliche, wertbestimmende Faktoren zur Bemessung des Ausmaßes einer Nutzungsausfallentschädigung ab, so dürfte eine solche Begründung im Ergebnis unter dem Aspekt einer besondere subjektiven Wertschätzung – sei es ein spezifisches "Fahrvergnügen" oder ein wie auch immer bezeichneter subjektiv empfundener Gebrauchsvorteil – auf die Zuerkennung einer Entschädigung für eine immaterielle Beeinträchtigung jenseits der Grenzen des § 253 Abs. 1 BGB hinauslaufen. Der Tatrichter soll nun aber den Schadensersatz nicht an unkontrollierbaren, subjektiven Wertschätzungen festmachen, die ihm der Geschädigte angibt, sondern an Werten, die der Verkehr dem Interesse an der konkreten Nutzung – hier der Gebrauchsmöglichkeit eines Kraftfahrzeuges als Transportmittel – beimisst (BGH a.a.O., juris Rdnr. 7). Eine individuelle Genussschmälerung stellt sich nicht als ein vermögensrechtlicher Schaden dar (BGH a.a.O.; juris Rdnr. 9).

4 )

Im Ergebnis kann die Entscheidung der Rechtsfrage der Fortgeltung der Begründung des bezeichneten Senatsurteils dahinstehen. Denn die seinerzeit entschiedene Fallkonstellation unterscheidet sich substantiell von der nunmehr streitgegenständlichen. Der Kläger entbehrte nicht den Gebrauch eines modernen Motorrades der Luxusklasse, sondern die Nutzung eines auffälligen Oldtimer-Sportwagens mit einem Ausrüstungsstandard, der dem Stand der Technik vor mehr als einem Vierteljahrhundert entsprach. Der Senat hat in der früheren Entscheidung den Geschädigten maßgeblich aufgrund der Tatsache nicht auf die ersatzweise Benutzung seines Pkw zur Wahrung seines Mobilitätsinteresses verwiesen, dass er einen zumindest ähnlichen Nutzungswert zwischen dem Motorrad Harley Davidson Electra Glide und dem nicht näher bezeichneten Pkw verneint hat. Diese Besonderheit ist im vorliegenden Fall nicht einschlägig.

a )

Bei dem Sportwagen Morgan Modell Plus 8 und dem Fahrzeug Mercedes Benz E 200 Kompressor handelt es sich um Personenkraftwagen, die bei Bedarf ganzjährig für Personenbeförderungs- und Transportzwecke einsetzbar sind, da Ersterer unstreitig mit einem abnehmbaren Verdeck ausgerüstet ist. Unterstellt man die Richtigkeit des Klagevorbringens, setzt der Kläger das Unfallfahrzeug in großem Umfang für Alltagsfahrten, etwa zu Discounter-Supermärkten, ein. Dies verdeutlicht, dass er im Rahmen seiner eigenwirtschaftlichen Lebensführung dem Oldtimer-Sportwagen substantiell einen ähnlichen Nutzungswert beimisst wie einem für den Alltagsgebrauch vorgesehenen Personenkraftwagen. Zudem darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Nutzung des Ersatzwagens mit einem hohen Gebrauchskomfort verbunden ist.

b )

Allerdings lässt sich die klageabweisende Entscheidung des Landgerichts nicht mit der seitens der Beklagten angeführten Entscheidung des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 20. Februar 1992 zu dem Az.: 18 U 151/91 (veröffentlicht in NJW-RR 1993, 36) rechtfertigen. Danach ergibt sich aus der Tatsache, dass ein Oldtimer-Motorrad, welches der Kläger über einen Zeitraum von zwei Jahren hat restaurieren lassen, kein ersatzfähiger Vermögensschaden im Sinne des Gesetzes über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen. Vielmehr soll die Nutzungseinbuße dem Bereich der nicht erstattungsfähigen Liebhaberei zugerechnet werden. Der Kläger behauptet hingegen hinreichend substantiiert, er habe das Fahrzeug Morgan Modell Plus 8 nicht nur für Freizeit- und Oldtimerclub-Aktivitäten benutzt, sondern insbesondere auch für Alltagsfahrten zu Einkaufsstätten, Arztpraxen, Verwandten sowie zu sonstigen Zielen, die er als Pensionär anzusteuern pflegt. Unterstellt man die Richtigkeit dieses streitigen Vorbringens, hat der Oldtimer-Sportwagen nicht als reines Liebhaberobjekt jenseits des Alltagsgebrauchs Verwendung gefunden.

III.

Der Kläger beanstandet ohne Erfolg, das Landgericht habe verfahrensfehlerhaft die erforderliche Tatsachenaufklärung bezüglich der Richtigkeit seiner Behauptungen unterlassen, welche den Alltagsgebrauch des Fahrzeugs betreffen. Für die Entscheidung des Rechtsstreits kann die Richtigkeit des diesbezüglichen streitigen Klagevorbringens dahinstehen.

1 )

Denn der Senat hat bereits grundlegend zu der Problematik der Ersatzfähigkeit eines Nutzungsausfalls im Falle der Beschädigung eines Oldtimer-Fahrzeuges in der Konstellation Stellung genommen, dass der Geschädigte auf ein ihm zur Verfügung stehendes Ersatzfahrzeug zurückgreifen kann. Das Senatsurteil vom 30. November 2010 zu dem Az.: I-1 U 107/08 (veröffentlicht in NJW-RR 2011, 898) betraf eine Fallgestaltung, welche die Unfallbeschädigung eines Mercedes 300 SL Coupé aus dem Baujahr 1956 mit einem Zeitwert von mindestens 300.000 € zum Gegenstand hatte, der von einem Heckschaden betroffen war. Der Kläger begehrte u.a. die Feststellung, dass der Beklagte für die Dauer einer künftigen Reparatur eine Nutzungsausfallentschädigung zu zahlen habe. Dieses Feststellungsbegehren hat der Senat als nicht gerechtfertigt erachtet.

2 )

Zur Begründung hat er ausgeführt, als wirtschaftlicher Wert, dessen Verlust einen Vermögensschaden zur Folge habe, sei nur die Möglichkeit anzusehen, überhaupt über ein Kraftfahrzeug verfügen zu können, nicht hingegen das ideelle Interesse, gelegentlich statt mit einem anderen Kraftfahrzeug mit einem Oldtimer fahren zu können. Eine Nutzungsausfallentschädigung sei deshalb nicht zu zahlen, wenn dem Geschädigten (mindestens) ein weiteres Kraftfahrzeug zur Verfügung stehe, so dass er die Möglichkeit zur Nutzung eines Kraftfahrzeuges nicht entbehren müsse. Dementsprechend komme eine Nutzungsausfallentschädigung für die entgangene Nutzung eines Oldtimers nur in Betracht, wenn der Wagen als normales Verkehrs- und Beförderungsmittel genutzt werde und dem Halter kein anderes Kraftfahrzeug zur Verfügung stehe (Senat a.a.O., Rdnr. 65 zitiert nach juris mit Hinweis auf Senat, Urteil vom 19. Januar 1998, Az.: 1 U 178/96; LG Berlin, Urteil vom 8. Januar 2007, Az.: 58 S 142/06 sowie Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, U. v. 12. August 2004, Az.: 7 U 10/04). Im Ergebnis verbleibt es somit bei der Richtigkeit der Feststellung des Landgerichts, der Ersatz des durch den Kläger begehrten Nutzungsausfallschadens von über 24.000 € scheitere daran, dass ihm während der Reparaturzeit des Oldtimer-Sportwagens ein adäquates Ersatzfahrzeug zur Verfügung gestanden habe.

3 )

Zwar hat der Kläger erstinstanzlich die Behauptung aufgestellt, es werde "der Mercedes von der Familie genutzt" (Schriftsatz vom 14. Januar 2011, Bl. 82 d.A.). Steht ein Zweitfahrzeug einem Angehörigen zur ständigen Verfügung, so dass der Geschädigte nicht darauf zurückgreifen kann, hat er Anspruch auf Ersatz eines Nutzungsausfallschadens trotz der Existenz eines Ersatzwagens . Die familiäre Gebrauchshinderung hat aber der Geschädigte darzulegen (OLG Brandenburg Verkehrsrecht aktuell 2007, 118 sowie OLG Koblenz NZV 2004, 258).

4 )

In ihrem Schriftsatz vom 25. Januar 2011 haben die Beklagten in erheblicher Weise eingewandt, der Kläger bleibe jegliche Konkretisierung dahingehend schuldig, von welchen Personen aus seiner Familie, zu welchen Zeiten und zu welchen Gebrauchszwecken der Pkw Mercedes-Benz E 200 Kompressor in Gebrauch genommen werde (Bl. 87, 88 d.A.). Die danach notwendige Ergänzung des Vorbringens des Klägers ist ausgeblieben.

IV.

Letztlich hat der Kläger auch keinen Anspruch auf Ersatz von Vorhaltekosten im Umfang von 26,36 € täglich – und zwar weder ersatzweise für den ersten Zeitraum von 250 Kalendertagen, den er erfolglos mit einer Nutzungsausfallentschädigung in Höhe von 79 € täglich in Verbindung bringt, noch für die zweite Zeitspanne von 162 Tagen.

1 )

Für den erstgenannten Zeitraum gilt Folgendes :

a)

In prozessualer Hinsicht ist zunächst von Bedeutung, dass der Kläger ausschließlich eine Nutzungsausfallentschädigung mit der Tagessatzhöhe von 79 € begehrt und sein Zahlungsverlangen nicht hilfsweise auf Vorhaltekosten stützt.

b )

In materiell-rechtlicher Hinsicht ist schon im Ansatz zweifelhaft ob der Kläger Vorhaltekosten überhaupt schlüssig darlegt. Denn die für Anschaffung, laufende Unterhaltung, Abschreibung etc. anzusetzenden Kosten sind nicht deshalb angefallen, weil der Kläger den Oldtimer-Sportwagen als Ersatzfahrzeug für die Eventualität eines Ausfalls des Pkw Mercedes Benz E 200 Kompressor vorgehalten hat. Vielmehr ist umgekehrt davon auszugehen, dass dieser Pkw als Ersatzwagen für den Fall einer zeitweisen Nichtbenutzbarkeit des über 30 Jahre alten Morgan Modell Plus 8 fungiert. Vorhaltekosten für den Pkw Mercedes Benz E 200 Kompressor sind indes nicht klagegegenständlich.

c )

Fehlt es – wie hier – an der Fühlbarkeit der Entbehrung der Nutzung eines Kraftfahrzeugs wegen des Vorhandenseins eines adäquaten Zweitwagens, so fehlt es auch an einem spürbaren Vermögensnachteil wegen des Ausfalls des Erstfahrzeuges. Damit gibt es auch keinen auszugleichenden Vermögensnachteil – und zwar unabhängig davon, ob man den Nachteil als Nutzungsausfallschaden mit einem tabellarischen Tagessatz quantifiziert oder mit einem niedrigeren Vorhaltekostenansatz.

2 )

Für die zweite Zeitspanne von 162 Kalendertagen ist zusätzlich Folgendes zu

berücksichtigen:

Die Beklagten wenden insoweit zu Recht an, dass es sich bei dieser Position um sogenannte "Sowieso-Kosten" handelt (Bl. 63 d.A.). Im Zusammenhang mit der für 250 Kalendertage verlangten Nutzungsausfallentschädigung zu je 79 € täglich behauptet der Kläger, er habe für die Monate April bis Oktober des Jahres einen ständigen Nutzungswillen gehabt (Bl. 4 d.A.). Daraus folgt – unstreitig -- in der weiteren Konsequenz, dass der Kläger in den Herbst- und Wintermonaten November bis März auf die Nutzung seines wertvollen Oldtimer-Sportwagens verzichtet, um diesen nicht den saisonalen ungünstigen Witterungsverhältnissen auszusetzen. Mithin fehlt es für die Monate außerhalb des Zeitraumes April bis Oktober an einem Nutzungswillen. Voraussetzung für eine Entschädigung wegen des Ausfalls einer Kraftfahrzeugnutzung nach einem Unfallereignis ist aber ein Nutzungswillen des Geschädigten (BGH NJW 1966, 1260; Notthof in Ludovisy/Eggert/Burhoff, Praxis des Straßenverkehrsrechts, 5. Aufl., Teil 4, Rdnr. 827 mit weiteren Nachweisen; so auch die ständige Rechtsprechung des Senats ). Die Vorhaltekosten wären in den Herbst- und Wintermonaten wegen der Abmeldung des Wagens auch dann angefallen, wenn der Kläger nicht unfallbedingt an dem Gebrauch des Oldtimer-Sportwagens gehindert gewesen wäre.

V.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
79
Die Anordnung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Gegenstandswert für den Berufungsrechtszug beträgt 24.020,32 €.

Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.

Dr. X Y Dr. Z

Austauschmotor bei Youngtimer

OLG Saarbrücken

1 U 122/11 – 35

Leitsätze

Bei einem Kauf unter fachkundigen Privaten kommt der Angabe, das Fahrzeug verfüge über einen "Austauschmotor", grundsätzlich lediglich der Erklärungsinhalt zu, dass sich nicht mehr der Originalmotor im Fahrzeug befindet.

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das am 3. März 2011 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken, 4 O 125/08, wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger macht Ansprüche nach Rücktritt von einem PKW-Kaufvertrag geltend. Im April 2006 verkaufte der Beklagte dem Kläger ein gebrauchtes Fahrzeug der Marke BMW, M 5, Erstzulassung 26. Juli 1991 zum Preis von 6.700 Euro. Im Vertrag ist vermerkt, dass der Verkauf „ohne Garantie und Gewährleistung“ erfolgt. Die Laufleistung des Fahrzeugs betrug laut den Angaben im Kaufvertrag 148.210 km. Unter der Rubrik „Sonstiges“ ist festgehalten: „Austauschmotor bei Kilometerstand: ca. 10000 km“. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf Blatt 11 d. A. Bezug genommen. Der Beklagte hatte das Fahrzeug vom Zeugen X erworben und schon zuvor im Y u.a. mit den Angaben „140 Tkm“ und „Motor ca. 4000 Tkm“ beworben; wegen der weiteren Angaben wird auf Blatt 12 f. d. A. Bezug genommen. Der Kläger selbst fuhr mit dem Fahrzeug nach Übergabe 19.000 km und ließ zwischenzeitlich Wartungs- und Reparaturarbeiten ausführen. Aufgrund eines - streitigen - Motorschadens setzte der Kläger dem Beklagten eine Frist zur Nachbesserung und erklärte im Januar 2008 den Rücktritt vom Kaufvertrag. Der Kläger hat behauptet, Mitte Oktober 2006 sei es zu einem kapitalen Motorschaden gekommen. Der Motor sei nicht generalüberholt, da verschiedene Teile total verschlissen gewesen seien. Der Zeuge X habe ihm mitgeteilt, er habe das Fahrzeug nicht mit einem Austauschmotor an den Beklagten verkauft. Dieser sei lediglich von einem guten Freund, der auf BMW-Fahrzeuge spezialisiert sei, generalüberholt worden. Das Fahrzeug sei nicht mit einem Austauschmotor, vielmehr noch mit dem Originalmotor versehen. Der Kläger ist der Ansicht, die Angabe zum Austauschmotor stelle eine Beschaffenheitsvereinbarung dar, so dass sich der Beklagte auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluss nicht berufen könne. Zudem liege ein arglistiges Verhalten auf Seiten des Beklagten vor. Hierzu behauptet er, der Beklagte habe gewusst, dass das Fahrzeug nicht die von ihm gegenüber dem Kläger angegebenen 3.500 km gelaufen sei, sondern eine weitaus höhere Laufleistung aufweise. Dies ergebe sich daraus, dass der Beklagte - unstreitig - gegenüber dem Sachverständigen angegeben habe, dass er das Fahrzeug zusammen mit dem Zeugen Q. bei dem Zeugen X besichtigt und dabei festgestellt habe, dass damals sämtliche Dichtungen erneuert gewesen seien. Hätte der Kläger gewusst, dass der Motor nicht nur 3.500 bzw. 10.000 km gelaufen sei, sondern dass es sich um einen überholten Motor mit einer hohen Laufleistung gehandelt habe, hätte er das Fahrzeug nicht gekauft.

Der Kläger, der sich einen Gebrauchsvorteil in Höhe von 855 Euro anrechnen lässt, hat beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 7.298,99 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem gesetzlichen Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeuges BMW M 5, Fahrzeugidentifikationsnummer ...;

2. festzustellen, dass der Beklagte mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Fahrzeuges in Verzug ist;

3. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 661,16 Euro vorgerichtliche Anwaltskosten zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat behauptet, er habe keine Kenntnis davon gehabt, dass kein Austauschmotor oder gar ein Motor, der älter als das Fahrzeug selbst sei, eingebaut gewesen sei. Der Zeuge X habe auch nicht erklärt, der Motor sei generalüberholt. Das Landgericht Saarbrücken hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 4. August 2008 (Bl. 56 f. d.A.), vom 18. März 2010 (Bl. 213 d.A.) und vom 24. Januar 2011 (Bl. 264 d.A.). Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Q. vom 6. Oktober 2009 (Bl. 120 ff. d.A.) und die Sitzungsprotokolle vom 18. März 2010 (Bl. 212 ff. d.A.) und vom 24. Januar 2011 (Bl. 263 ff. d.A.) Bezug genommen. Mit am 3. März 2011 verkündetem Urteil (Bl. 268 ff. d.A.), auf dessen tatsächliche und rechtliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht Saarbrücken die Klage abgewiesen. Gegen dieses ihm am 4. März 2011 zugestellte Urteil hat der Kläger mit am 4. April 2011 bei Gericht eingereichtem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 6. Juni 2011 mit am gleichen Tag eingegangenem Schriftsatz begründet. Der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und ist der Ansicht, der Beklagte habe ihn arglistig getäuscht. Der Zeuge X habe dem Beklagten mitgeteilt, der Motor sei ausgetauscht und von einem guten Bekannten generalüberholt worden. Damit sei dem Beklagten bewusst gewesen, dass der Motor nicht von einer Fachwerkstatt überarbeitet wurde. Dies habe er offenbaren müssen. Jedenfalls nach der Verkehrsanschauung sei zu erwarten, dass der Motor fach- und sachgerecht überarbeitet worden sei. In der Behauptung, es sei ein Austauschmotor eingebaut, liege eine Angabe des Beklagten ins Blaue hinein, da dieser positiv gewusst habe, dass nach der Verkehrsanschauung gerade kein Austauschmotor vorgelegen habe und er darüber hinaus über die Qualität der Überholung nichts gewusst habe. In dem Verschweigen der Tatsache, dass der Motor nur von einer Privatperson, nicht jedoch in der Werkstatt überarbeitet worden sei, liege das Fehlen einer vereinbarten Beschaffenheit. Die Auslegung, was Privatpersonen unter einem Austauschmotor verstehen unter Berufung auf Wikipedia und die Veröffentlichungen des Verbandes der Motoreninstandsetzer vorzunehmen, sei rechtsfehlerhaft. Auch ein grundinstandgesetzter (Rumpf-)Motor sei nach der Verkehrsanschauung ein Motor, in dem zumindest der Zylinderkopf, die Kurbelwellenlagerung und der Kurbelbetrieb nach dem Stand der Technik in Stand gesetzt worden seien. Zudem sei zu berücksichtigen, dass der Beklagte anlässlich des Verkaufsgesprächs erklärt habe, der Zeuge X habe bei einer BMW-Werkstatt einen neuen Motor einbauen lassen. Das Landgericht Saarbrücken habe zudem unberücksichtigt gelassen, dass die nicht erneuerten Teile des Motors bereits über 150.000 km in Gebrauch gewesen seien, was mit den zugesicherten Eigenschaften nicht in Einklang zu bringen sei.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 03.03.2011, Az.: 4 O 125/08, aufzuheben und

1. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 7.298,99 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszins seit dem 27.03.2008 zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeuges BMW M 5, Fahrzeug-Ident-Nr.: ...;

2. festzustellen, dass sich der Beklagte mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Fahrzeuges in Verzug befindet;

3. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 661,16 Euro vorgerichtlicher Anwaltskosten zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und ist der Ansicht, er habe nicht offenbaren müssen, dass der Motor nicht von einer Fachwerkstatt überarbeitet worden sei, da das Fahrzeug in dem Zeitraum, in dem es von ihm gefahren worden sei, keine Probleme gezeigt habe. Der Motor sei nach dem Stand der Technik überarbeitet worden. Eine mangelnde Qualität der Überholung sei dem Beklagten nicht bekannt gewesen. Der Begriff des Austauschmotors sei nicht im technischen Sinne, sondern entsprechend dem allgemeinen Sprachgebrauch zu verstehen. Hinsichtlich des Sachverhalts und des Parteivortrags im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften des Landgerichts Saarbrücken vom 28. Januar 2010, vom 18. März 2010, vom 17. Juni 2010, vom 19. August 2010, vom 2. Dezember 2010 und vom 24. Januar 2011, des Senats vom 15. Februar 2012 sowie das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 3. März 2011 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet.

Die Tatsachen, die der Senat gemäß den §§ 529, 531 ZPO seiner Beurteilung zugrunde zu legen hat, rechtfertigen keine dem Kläger rechtlich vorteilhaftere Entscheidung, § 513 ZPO.

1. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises, Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs aus §§ 437 Nr. 2, 434 Abs. 1, 323 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB zu.

Hinsichtlich der Vereinbarung eines Austauschmotors fehlt es an einem Mangel (a.). Im Übrigen steht einer etwaigen Mangelhaftigkeit des vorhandenen Motors der vereinbarte Gewährleistungsausschluss entgegen (b.).

a. Das an den Kläger verkaufte Fahrzeug war mit Blick auf den grundsätzlich vorhandenen Austauschmotor mangelfrei.

Zwar stellt die Festlegung, dass das Fahrzeug über einen Austauschmotor verfügt, eine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB dar (1.). Eine solche Vereinbarung wird von einem Gewährleistungsausschluss auch nicht erfasst (2.). Der durch Auslegung zu ermittelnde Inhalt und die Reichweite dieser Vereinbarung decken sich jedoch mit den tatsächlichen Gegebenheiten, so dass es an einer Abweichung von dieser vereinbarten Beschaffenheit fehlt (3.). Eine Haftung des Beklagten ließe sich nur dann begründen, wenn die Vereinbarung „Austauschmotor“ einen sach- und fachgerecht instandgesetzten Motor umfassen würde. Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall.

(1.) Die Angabe „Austauschmotor“ stellt eine Beschaffenheitsvereinbarung dar. Nach den Vertragsabsprachen ist diese integraler Vertragsbestandteil und nicht bloß eine einseitige Eigenschaftsbeschreibung. Der Beklagte erklärte hiermit, dass das Fahrzeug über einen anderen als den Originalmotor verfüge, der wiederum eine bestimmte Laufleistung aufweist (vgl. zu § 459 Abs. 1 BGB a.F. BGH, Urteil vom 1. Oktober 1969 - VIII ZR 255/67 -, BB 1969, S. 1412, 1413; OLG Zweibrücken, Urteil vom 28. Juni 1988 - 7 U 29/88 -, VRS 76 (1989) S. 409, 410).

(2.) Auf eine im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB vereinbarte Beschaffenheit erstreckt sich ein Gewährleistungsausschluss nicht.

Würde der Gewährleistungsausschluss auch eine Beschaffenheitsvereinbarung erfassen, wäre diese für den Käufer außer im Falle der Arglist ohne Wert. Eine interessengerechte Auslegung der Kombination von Beschaffenheitsvereinbarung und Gewährleistungsausschluss kann daher nur dahin vorgenommen werden, dass der Haftungsausschluss nicht für das Fehlen der vereinbarten Beschaffenheit, § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB, sondern nur für die von § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB erfassten Mängel gelten soll (vgl. BGHZ 170, 86, Tz. 31).

(3.) Die Beschaffenheitsvereinbarung hinsichtlich des Austauschmotors beinhaltet vorliegend jedoch keine Festlegung bestimmter Qualitätskriterien des Motors, die der tatsächlich eingebaute Motor nicht erfüllt hätte. Vielmehr ist die Erklärung dahingehend auszulegen, dass das Fahrzeug nicht mehr über den Originalmotor verfügt. Beschaffenheitsvereinbarungen oder Garantien sind gemäß §§ 133, 157 BGB danach auszulegen, wie sie üblicherweise unter Berücksichtigung der Verkehrssitte und der Besonderheiten des Einzelfalles von einem verständigen Dritten zu verstehen sind (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 3. Dezember 2004 - 14 U 33/04 -, juris, Absatz-Nr. 20; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 11. Aufl. 2012, Rn. 2653). Da es sich vorliegend um ein privates Direktgeschäft handelte, ist in erster Linie die Verkehrsanschauung maßgebend, wohingegen das Begriffsverständnis eines Kfz-Fachmannes nicht primär entscheidend ist (vgl. Reinking/Eggert, a.a.O., Rn. 2656). Danach kann die Auslegung nicht in entscheidender Weise an den Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. H. festgemacht werden, der angab, aus technischer Sicht befinde sich in dem Fahrzeug kein Austauschmotor, sondern ein grundinstandgesetzter Rumpfmotor (Bl. 183 d.A.). Welcher Erklärungsinhalt der Bezeichnung „Austauschmotor“ generell zukommt, wird unterschiedlich beurteilt (vgl. die Nachweise bei Reinking/Eggert, a.a.O., Rn. 2659 f.). Jedenfalls ist hierunter eine Maschine gleicher Bauart, gleichen Hubraums und gleicher Leistung zu verstehen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Januar 1985 - VIII ZR 54/84 -, NJW 1985, S. 967). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Ein weitergehender Erklärungsinhalt hinsichtlich der Art und Weise der Verarbeitung bzw. Herstellung des Austauschmotors kann der Aussage vorliegend nicht entnommen werden. Generell gilt, dass „Motor-Erklärungen“ von Privatverkäufern mit besonderer Umsicht unter Berücksichtigung der gesamten Begleitumstände zu interpretieren sind (vgl. Reinking/Eggert, a.a.O. Rn. 2668). Während man beim Gebrauch des Begriffes „Austauschmotor“ durch Kfz-Fachleute im Einzelfall ggf. davon ausgehen kann, dass alle beweglichen Motorteile und sonstigen Aggregate durch Neuteile ersetzt, nach den Methoden der Serienfertigung hergestellt und nach den Kriterien für Neuwagen erfolgreich geprüft sind, eine Seriennummer eingestempelt und eine Garantiekarte vergeben wurde (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 18. Dezember 1991 - 23 U 25/91 -, juris, Absatz-Nr. 4), ist beim Verkauf unter Privatpersonen grundsätzlich nicht davon auszugehen, dass die entsprechende Bezeichnung einen derart klaren und weitreichenden Inhalt hat (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 12. Dezember 2000 - 3 U 674/00 -, juris, Absatz Nr. 9 f.). Gibt dagegen ein sachkundiger Gebrauchtwagenhändler die Erklärung ab, das Fahrzeug sei mit einem Austauschmotor ausgerüstet, der eine Laufleistung von ca. 60.000 km habe, darf dies der Käufer nach Treu und Glauben als Zusicherung auffassen, dass der Motor nicht wesentlich stärker verschlissen ist, als es die angegebene Laufzeit erwarten lässt (vgl. BGH, Urteil vom 18. Februar 1981 - VIII ZR 72/80 -, NJW 1981, S. 1268, 1269). Die entsprechende Erklärung eines privaten Verkäufers kann jedoch nicht ohne weiteres in gleichem Sinne verstanden werden. Es kann daher dahinstehen, ob der Zustand des Motors vorliegend einen unüblichen Verschleiß aufgewiesen hat. In der Erklärung des Beklagten zum Vorhandensein eines Austauschmotors ist keine Angabe bezüglich weiterer Qualitätsmerkmale des Motors zu sehen. Es wird vielmehr lediglich klargestellt, dass nicht mehr der Originalmotor im Fahrzeug ist und eine - nach den sachverständigen Feststellungen zutreffende - Kilometerangabe bezüglich des neuen Motors gemacht. Nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte kann der Kläger die entsprechende Angabe nicht in einem weitergehenden Sinn verstehen. Beim Beklagten handelt es sich um einen privaten Verkäufer. Dass er über eine nähere Fachkunde hinsichtlich der Motor- bzw. Kfz-Beschaffenheit verfügt, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. In diesem Fall kann ein Käufer nicht davon ausgehen, dass konkrete Zustandseigenschaften des Motors, über die der Verkäufer keine genaue Kenntnis hat, mit vereinbart werden. Einer solchen Interessenlage des Käufers steht diejenige des Verkäufers entgegen, der für nicht mehr einstehen will, als was er nach seiner laienhaften Kenntnis beurteilen kann. Daher kann der Käufer nicht erwarten, dass der ihm als Laie gegenübertretende Verkäufer eines Gebrauchtwagens mit der Angabe einer bestimmten Laufleistung zugleich zusichere, der Verschleißgrad entspreche dieser Laufleistung (vgl. BGH, Urteil vom 15. Februar 1984 - VIII ZR 327/82 -, NJW 1984, S. 1454; Fälle eines fachkundigen Verkäufers lagen demgegenüber zugrunde: OLG Bremen, Urteil vom 9. September 1966 - 3 U 44/66 -, DAR 1968, S. 128; OLG Oldenburg, Urteil vom 24. November 1966 - 1 U 67/66 -, OLGZ 1967, S. 129; OLG Karlsruhe, Urteil vom 14. Juni 1974 - 10 U 187/73 -, DAR 1975, S. 155). Entsprechendes gilt erst Recht für die Beschaffenheit eines Austauschmotors, da der private Verkäufer hierüber noch weniger Kenntnis hat. Maßgebend ist dabei auch der Umstand, dass der Beklagte den streitgegenständlichen Motor nicht selbst hat einbauen lassen, sondern das Fahrzeug mit diesem schon eingebauten Motor erworben hat (vgl. zu diesem Aspekt, OLG Koblenz, Urteil vom 12. Dezember 2000 - 3 U 674/00 -, juris, Absatz Nr. 10 eE). Zudem ist gerade bei Privatpersonen der genaue Erklärungsinhalt einer solchen Aussage im Ergebnis zu unbestimmt, um hieraus auf eine konkrete Beschaffenheitsangabe zu schließen. Den Angaben privater, fachunkundiger Verkäufer kann nicht entnommen werden, wo der Austauschmotor bearbeitet wurde - markengebundene Fachwerkstatt, freie Werkstatt, Privatperson - und was an diesem genau gemacht wurde - Austausch aller Teile, nur der Verschleißteile; Einbau von Original-Ersatzteilen oder von gebrauchten und aufbereiteten Teilen -. Der Käufer kann ein derartiges Detailwissen, welches zur Bestimmung der Reichweite einer entsprechenden Erklärung notwendig ist, nicht erwarten. Auch der Umstand, dass der Zeuge H2 den Motor von einem Bekannten, der regelmäßig an Fahrzeugen der streitgegenständlichen Marke arbeitet überholen ließ und dies dem Beklagten mitteilte, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Selbst wenn der Verkäufer das Fahrzeug zur Vorbereitung für den Verkauf einem Fachmann übergeben hatte, darf der Kaufinteressent Erklärungen des privaten Verkäufers nicht als von technischem Sachverstand getragen ansehen (vgl. BGH, Urteil vom 15. Februar 1984 - VIII ZR 327/82 -, NJW 1984, S. 1454, 1455). Damit kommt aufgrund derartiger Verkaufsvorbereitungshandlungen den Angaben des Beklagten kein weitergehender Erklärungsinhalt in dem von Klägerseite gewünschten Sinn zu. Eine andere Beurteilung wäre ggf. dann angezeigt, wenn der Austauschmotor näher beschrieben, etwa als „Original-Austauschmotor“ bezeichnet worden wäre. Fehlt es jedoch an näheren Angaben, kann der Käufer keine gesteigerte Qualitätserwartung für sich in Anspruch nehmen. Möchte er sicher gehen, dass der Austauschmotor über gewisse, von ihm gewünschte Herstellungskomponenten verfügt, so muss er eine ausdrückliche Vereinbarung hierüber herbeiführen. Da nach den Feststellungen des Sachverständigen Q im Fahrzeug nicht mehr der Originalmotor eingebaut war - was der Kläger in der Berufungsinstanz auch nicht mehr angreift, weicht die somit vereinbarte Beschaffenheit nicht von der tatsächlichen ab.
Der Vortrag, wonach der Beklagte im Zuge der Vertragsverhandlungen erwähnt habe, der Zeuge H2 habe bei einer BMW-Werkstatt einen neuen Motor einbauen lassen, ist nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen. Der Beklagte hat sich darauf berufen, dass es sich um neuen Sachvortrag handele. Daraus und aus den sonstigen Ausführungen in der Berufungserwiderung ergibt sich eindeutig, dass er die Richtigkeit des erstmals in der Berufungsinstanz Vorgebrachten bestreitet.

b. Sieht man im Zustand des Motors als solchen einen Mangel nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 oder Nr. 2 BGB, steht der Berufung auf diesen der vereinbarte Gewährleistungsausschluss entgegen. Dieser ist nicht nach § 444 Alt. 1 BGB aufgrund arglistigen Handelns des Beklagten unwirksam. Ein arglistiges Verschweigen eines Mangels liegt vor, wenn der Verkäufer einen Mangel, den er zumindest für möglich hält, trotz Offenbarungspflicht verschweigt und dabei billigend in Kauf nimmt, dass der Käufer den Mangel nicht kennt und bei Kenntnis den Vertrag jedenfalls nicht so abgeschlossen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 2006 - V ZR 249/05 -, juris, Absatz-Nr. 9; Pammler, in: jurisPK-BGB, 5. Aufl. 2010, § 444 Rn. 18). Zwar steht nach der erstinstanzlichen Beweisaufnahme fest, dass der Vorbesitzer, der Zeuge H2, dem Beklagten mitgeteilt hatte, der Motor sei bei einem „Bekannten in R. gemacht worden (ist), der viel an BMW arbeitet.“ Der Beklagte wusste somit, dass der Austauschmotor nicht von einer Fachwerkstatt zusammengebaut bzw. überholt wurde. Er war vorliegend jedoch nicht dazu verpflichtet, dies zu offenbaren. Nach oben Ausgeführtem gehören derartige Wesenseigenschaften eines Austauschmotors nicht zu den Erklärungen die ein Käufer von einem privaten Verkäufer erwarten kann. Damit trifft den Beklagten auch keine Offenbarungspflicht.
Hinsichtlich des übrigen Zustandes des Motors hatte der Beklagte keine Kenntnis von der Art dessen Erneuerung. Der Kläger selbst führt in der Berufung aus, der Beklagte habe über die Qualität der Überholung nichts gewusst.

2. Mangels eines Anspruchs aufgrund des Rücktritts vom Kaufvertrag scheidet auch ein Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzugs zum Nachweis der Voraussetzungen im Sinne der § 274 Abs. 2 BGB, §§ 756, 765 ZPO aus.

3. Schließlich hat der Kläger keinen Anspruch auf Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten aus §§ 280 Abs. 2, 286 BGB, da es an einem Hauptanspruch fehlt.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. § 713 ZPO ist anwendbar, da die Voraussetzungen, unter denen ein Rechtsmittel gegen das Urteil stattfindet, für jede der Parteien unzweifelhaft nicht gegeben sind. Dies folgt daraus, dass die Revision nicht zugelassen ist und gemäß § 26 Nr. 8 EGZPO die Nichtzulassungsbeschwerde für jede der Parteien unzulässig ist, da die Beschwer nicht mehr als 20.000 EUR beträgt.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.